Les parties sont tenues de remplir leurs obligations, quand bien même l’exécution en serait devenue plus onéreuse, sous réserve des dispositions suivantes relatives au hardship.
COMMENTAIRE
1. Règle générale: force obligatoire du contrat
L’objectif du présent article est de dire clairement que, du fait de l’existence du principe général de la force obligatoire du contrat (voir l’article 1.3), le contrat doit être exécuté aussi longtemps que cela est possible et sans se soucier de la charge que cela peut imposer au débiteur. En d’autres termes, même si une partie subit de grosses pertes au lieu des profits escomptés ou si l’exécution n’a plus de sens pour cette partie, les clauses du contrat doivent néanmoins être respectées.
Illustration
A, commissionnaire de transport, a conclu un contrat de transport maritime de deux ans avec B, transporteur. En vertu du contrat, B est tenu de transporter certaines marchandises du pays X au pays Y à un prix fixe, sur une base mensuelle pendant les deux ans. Deux ans plus tard, invoquant une augmentation importante du prix du mazout à la suite d’une crise politique dans la région, B demande une augmentation de cinq pour cent du prix. B n’a pas droit à une telle augmentation parce qu’il assume le risque que l’exécution de sa prestation devienne plus onéreuse.
2. Changement de circonstances retenu seulement dans des cas exceptionnels
Le principe de la force obligatoire du contrat n’est cependant pas un principe absolu. Lorsque surviennent des circonstances telles qu’elles entraînent une altération fondamentale de l’équilibre des prestations, elles créent une situation exceptionnelle appelée dans les présents Principes “hardship” et régie par les articles suivants de la présente Section.
Le phénomène du hardship a été reconnu par divers systèmes juridiques sous l’apparence d’autres concepts comme “frustration of purpose”, “Wegfall der Geschäftsgrundlage”, imprévision, “eccessiva onerosità sopravvenuta”, etc. Le terme “hardship” a été retenu dans la version française parce que largement adopté dans la pratique commerciale internationale, comme le confirme l’introduction dans de nombreux contrats internationaux de ce que l’on appelle les “clauses de hardship”.
Il y a hardship lorsque surviennent des événements qui altèrent fondamentalement l’équilibre des prestations, soit que le coût de l’exécution des obligations ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué, et
a) que ces événements sont survenus ou ont été connus de la partie lésée après la conclusion du contrat;
b) que la partie lésée n’a pu, lors de la conclusion du contrat, raisonnablement prendre de tels événements en considération;
c) que ces événements échappent au contrôle de la partie lésée; et
d) que le risque de ces événements n’a pas été assumé par la partie lésée.
COMMENTAIRE
1. Définition du hardship
Le présent article définit le hardship comme une situation dans laquelle surviennent des événements qui altèrent fondamentalement l’équilibre des prestations, à condition que ces événements répondent aux conditions prévues aux alinéas a) à d).
2. Altération fondamentale de l’équilibre des prestations
Le principe général étant qu’un changement de circonstances ne porte pas atteinte à l’obligation de remplir ses obligations (voir l’article 6.2.1), il s’ensuit que le hardship ne peut être invoqué à moins que l’altération de l’équilibre des prestations ne soit fondamentale. Le fait de savoir si une altération est ou non “fondamentale” dans un cas déterminé dépendra bien entendu des circonstances.
Illustration
1. En septembre 1989, A, négociant en produits électroniques situé dans l’ancienne République démocratique allemande, a acheté des stocks à B, situé dans le pays X, également ancien pays socialiste. Les marchandises doivent être livrées par B en décembre 1990. En novembre 1990, A informe B que les marchandises ne lui servent plus à rien, invoquant qu’après l’unification de la République démocratique allemande et de la République fédérale d’Allemagne et du fait de l’ouverture au marché international de l’ancienne République démocratique allemande, il n’existe plus de marché pour de telles marchandises importées du pays X. A moins que les circonstances n’indiquent le contraire, A a le droit d’invoquer le hardship.
a. Augmentation du coût de l’exécution des obligations
En pratique, une altération fondamentale de l’équilibre des prestations peut se manifester de deux façons différentes mais liées. La première est caractérisée par une augmentation substantielle du coût des obligations de l’une des parties. Il s’agira habituellement de la partie qui est tenue d’exécuter une obligation non pécuniaire. L’augmentation substantielle du coût peut résulter par exemple d’une hausse spectaculaire du prix des matières premières nécessaires à la production des marchandises ou à la fourniture des services, ou à l’introduction de nouvelles règles de sécurité exigeant des processus de production beaucoup plus onéreux.
b. Diminution de la valeur de la contre-prestation
La seconde manifestation du hardship est caractérisée par une forte diminution de la valeur de la contre-prestation, y compris les cas dans lesquels la prestation n’a plus aucune valeur pour le créancier. L’obligation peut être soit de somme d’argent soit de nature non pécuniaire. La forte diminution de la valeur ou la perte totale de toute valeur des prestations peuvent être dues soit à des modifications radicales des conditions du marché (par exemple l’effet d’une hausse spectaculaire de l’inflation sur un prix convenu au contrat) soit à la disparition de la finalité du contrat (par exemple l’effet d’une interdiction de construction sur un terrain acquis pour y construire ou l’effet d’un embargo sur les exportations de marchandises en vue de leur exportation ultérieure).
Naturellement la diminution de la valeur de la contre-prestation doit pouvoir être mesurée de façon objective: un simple changement d’opinion du créancier quant à la valeur de la prestation n’est pas pertinent. Pour ce qui est de la disparition de la finalité du contrat, elle ne peut être prise en considération que lorsque le but en question était connu ou aurait au moins dû l’être des deux parties.
3. Conditions supplémentaires pour qu’il y ait hardship
a. Les événements surviennent ou sont connus après la conclusion du contrat
Selon l’alinéa a) du présent article, les événements constituant le hardship doivent survenir ou être connus de la partie lésée après la conclusion du contrat. Si cette partie avait eu connaissance de ces événements lors de la conclusion du contrat, elle aurait pu en tenir compte à ce moment-là. Dans ce cas, cette partie ne pourrait pas invoquer le hardship ultérieurement.
b. La partie lésée ne pouvait raisonnablement prendre ces événements en considération
Même si le changement de circonstances survient après la conclusion du contrat, l’alinéa b) du présent article précise que ces circonstances ne peuvent constituer une situation de hardship si la partie lésée avait pu raisonnablement les prendre en considération lors de la conclusion du contrat.
Illustration
2. A accepte de fournir à B du pétrole brut du pays X à un prix fixe pendant les cinq prochaines années malgré les fortes tensions politiques dans la région. Deux ans après la conclusion du contrat une guerre survient entre factions en conflit dans les pays limitrophes. La guerre entraîne une crise énergétique mondiale et le prix du pétrole brut augmente fortement. A ne peut pas invoquer le hardship parce qu’une telle hausse du prix du pétrole brut n’était pas imprévisible.
Parfois le changement de circonstances est progressif, mais le résultat final de ces changements progressifs peut constituer un cas de hardship. Si le changement commence avant la conclusion du contrat, il n’y aura pas de hardship à moins que le changement ne soit spectaculaire au cours de l’existence du contrat.
Illustration
3. Dans un contrat de vente entre A et B, le prix est exprimé dans la monnaie du pays X, monnaie dont la valeur se dépréciait déjà lentement par rapport aux autres monnaies principales avant la conclusion du contrat. Un mois plus tard, une crise politique dans le pays X conduit à une dévaluation massive de sa monnaie de l’ordre de 80%. A moins que les circonstances n’indiquent le contraire, cette dévaluation constitue un cas de hardship parce qu’une accélération spectaculaire de la dépréciation de la monnaie du pays X n’était pas prévisible.
c. Evénements qui échappent au contrôle de la partie lésée
En vertu de l’alinéa c) du présent article, un cas de hardship ne peut survenir que si les événements qui constituent le hardship échappent au contrôle de la partie lésée.
d. Les risques ne doivent pas avoir été assumés par la partie lésée
En vertu de l’alinéa d), il n’y a pas de hardship si la partie lésée a assumé le risque du changement de circonstances. Le terme “assumé” indique clairement qu’il n’est pas nécessaire que les risques aient été pris en charge expressément; cela peut dériver de la nature même du contrat. Une partie qui conclut une opération spéculative est considérée comme ayant assumé un certain risque même si elle n’a pas eu conscience de ce risque lors de la conclusion du contrat.
Illustration
4. A, compagnie d’assurance maritime, demande une prime supplémentaire à ceux de ces clients dont les contrats couvrent les risques de guerre ou d’insurrection civile. A est en effet exposé à un risque accru à la suite de la survenance simultanée de guerre et d’insurrection civile dans trois pays de la même région. A ne peut opérer une telle modification du contrat parce que, en vertu des clauses habituelles relatives aux risques de guerre et d’insurrection civile, les compagnies d’assurances prennent en charge ce type de risques même si trois pays sont affectés en même temps.
4. Hardship retenu seulement si la prestation n’a pas encore été exécutée
De par sa nature même, il ne peut y avoir hardship qu’à l’égard des prestations qui doivent encore être exécutées: lorsqu’une partie a exécuté son obligation, elle ne peut plus invoquer une augmentation substantielle du coût de sa prestation ni une forte diminution de la valeur de la contre-prestation comme conséquence d’un changement de circonstances qui survient après une telle exécution.
Si une altération fondamentale de l’équilibre des prestations survient lorsque la prestation n’a été que partiellement exécutée, il ne peut y avoir hardship qu’à l’égard de la prestation qui reste à exécuter.
Illustration
5. A conclut avec B, une société de traitement des déchets située dans le pays X, un contrat concernant l’entreposage de ses propres déchets. Le contrat prévoit une durée de quatre ans et un prix fixé par tonne de déchets. Deux ans après la conclusion du contrat, le mouvement écologiste gagne du terrain dans le pays X et le Gouvernement de ce pays fixe les prix d’entreposage des déchets à un niveau dix fois supérieur au taux précédent. B ne peut ultérieurement invoquer le hardship que pour les deux dernières années de l’existence du contrat.
5. Hardship normalement pertinent pour les contrats à long terme
Bien que le présent article n’exclue pas expressément la possibilité d’invoquer le hardship pour d’autres types de contrats, le hardship sera normalement pertinent pour les contrats à long terme, c’est-à-dire ceux dans lesquels l’exécution de la prestation d’au moins une partie s’étend sur une certaine période.
6. Hardship et force majeure
Du fait des définitions du hardship dans le présent article et de la force majeure (voir l’article 7.1.7), il peut y avoir dans les Principes des situations de fait qui peuvent être considérées en même temps comme des cas de hardship et de force majeure. Si tel est le cas, il appartient à la partie touchée par ces événements de décider du moyen à invoquer. Si elle invoque la force majeure, c’est pour justifier l’inexécution de sa prestation. Si elle invoque le hardship, c’est en premier lieu en vue de renégocier les clauses du contrat afin de permettre au contrat de continuer à exister avec des clauses révisées.
7. Hardship et pratique contractuelle
La définition du hardship dans le présent article revêt nécessairement un caractère plutôt général. Les contrats du commerce international contiennent souvent des dispositions beaucoup plus précises à ce propos. Les parties peuvent par conséquent estimer opportun d’adapter la teneur du présent article afin de tenir compte des caractéristiques particulières de l’opération spécifique.
1) En cas de hardship, la partie lésée peut demander l’ouverture de renégociations. La demande doit être faite sans retard indu et être motivée.
2) La demande ne donne pas par elle-même à la partie lésée le droit de suspendre l’exécution de ses obligations.
3) Faute d’accord entre les parties dans un délai raisonnable, l’une ou l’autre peut saisir le tribunal.
4) Le tribunal qui conclut à l’existence d’un cas de hardship peut, s’il l’estime raisonnable:
a) mettre fin au contrat à la date et aux conditions qu’il fixe; ou
b) adapter le contrat en vue de rétablir l’équilibre des prestations.
COMMENTAIRE
1. Demande d’ouverture de renégociations par la partie lésée
Puisque le hardship consiste en une altération fondamentale de l’équilibre des prestations du contrat, le paragraphe 1 du présent article permet en premier lieu à la partie lésée de demander à l’autre partie de renégocier les clauses initiales pour les adapter aux nouvelles circonstances.
Illustration
1. A, société de construction située dans le pays X, conclut un contrat prévoyant un paiement forfaitaire avec B, agence publique, pour la construction d’une usine dans le pays Y. La plupart des machines sophistiquées doivent être importées de l’étranger. En raison d’une dévaluation inattendue de la monnaie du pays Y, qui est la monnaie de paiement, le coût des machines augmente énormément. A peut demander à B de renégocier le prix prévu au contrat original afin de l’adapter aux nouvelles circonstances.
Une demande de renégociation n’est pas admissible lorsque le contrat lui-même contient une clause prévoyant l’adaptation automatique du contrat (par exemple une clause prévoyant l’indexation automatique du prix au cas où certains événements surviendraient).
Illustration
2. Les faits sont les mêmes que ceux de l’Illustration 1 mais ici le contrat contient une clause d’indexation du prix liée aux variations du coût des matériaux et du travail. A ne peut pas demander de renégocier le prix.
Toutefois, même dans ce cas, une renégociation pour cause de hardship ne serait pas interdite si la clause d’adaptation figurant au contrat n’envisageait pas les événements ayant entraîné le hardship.
Illustration
3. Les faits sont les mêmes que ceux de l’Illustration 2 mais ici l’augmentation substantielle des coûts de A est due à l’adoption de nouvelles règles de sécurité dans le pays Y. A peut demander à B de renégocier le prix prévu au contrat original afin de l’adapter aux nouvelles circonstances.
2. Demande de renégociation sans retard indu
La demande d’ouverture de négociation doit être faite aussi vite que possible après que l’on ait prétendu qu’il y avait hardship (paragraphe 1). Le délai précis pour demander la renégociation dépendra des circonstances de l’espèce; il pourrait, par exemple, être plus long lorsque le changement de circonstances est progressif (voir le Commentaire 3(b) à l’article 6.2.2).
La partie lésée ne perd pas son droit de demander l’ouverture de renégociations au seul motif qu’elle n’agit pas sans retard indu. Le délai pour faire la demande peut cependant avoir un effet sur l’existence réelle du hardship et, le cas échéant, sur ses conséquences sur le contrat.
3. Motivation de la demande de renégociation
Le paragraphe 1 du présent article impose également à la partie lésée une obligation d’indiquer les raisons sur lesquelles la demande d’ouverture de renégociations est fondée pour permettre à l’autre partie de mieux se rendre compte si cette demande est ou non justifiée. Une demande incomplète doit être considérée comme n’ayant pas été faite à temps, à moins que les motifs du prétendu hardship ne soient tellement évidents qu’il est inutile de les exposer dans la demande.
Le fait de ne pas motiver la demande d’ouverture de renégociations peut avoir des effets similaires à ceux dérivant du retard indu de la demande (voir le Commentaire 2 au présent article).
4. Demande de renégociation et suspension de l’exécution des obligations
Le paragraphe 2 du présent article prévoit que la demande d’ouverture de renégociations ne donne pas par elle-même à la partie lésée le droit de suspendre l’exécution de ses obligations. Le motif en est le caractère exceptionnel du hardship et le risque d’éventuels abus. La suspension de l’exécution des obligations ne peut se justifier que dans des circonstances extraordinaires.
Illustration
4. A conclut un contrat avec B pour la construction d’une usine. Celle-ci doit être construite dans le pays X qui adopte de nouvelles règles de sécurité après la conclusion du contrat. Les nouvelles règles exigent un équipement supplémentaire et altèrent ainsi de façon fondamentale l’équilibre des prestations du contrat en rendant la prestation de A beaucoup plus onéreuse. A peut demander l’ouverture de négociations et suspendre l’exécution de ses obligations en raison du temps dont il a besoin pour mettre en œuvre les nouvelles règles de sécurité, mais il peut également suspendre la livraison de l’équipement supplémentaire aussi longtemps que l’adaptation correspondante du prix n’a pas été décidée.
5. Renégociation de bonne foi
Bien que le présent article ne le rappelle pas explicitement, la demande d’ouverture de négociations par la partie lésée et le comportement des deux parties au cours du processus de renégociation sont soumis au principe général de la bonne foi (voir l’article 1.7) et au devoir de coopération (voir l’article 5.1.3). Ainsi la partie lésée doit-elle honnêtement croire qu’il y a réellement situation de hardship et ne pas demander l’ouverture de renégociations par pure manœuvre tactique. De façon analogue, lorsque la demande a été faite, les deux parties doivent conduire les négociations de façon positive, notamment en s’abstenant de toute forme d’obstruction et en donnant toutes les informations nécessaires.
6. Saisine du tribunal faute d’accord entre les parties
Faute d’accord entre les parties sur l’adaptation du contrat aux nouvelles circonstances dans un délai raisonnable, le paragraphe 3 du présent article autorise l’une ou l’autre des parties à saisir le tribunal. Une telle situation peut se produire soit parce que la partie non lésée ignore complètement la demande d’ouverture de renégociations, soit parce que la renégociation, bien que menée de bonne foi par les parties, n’a pas de résultat positif.
Le temps qu’une partie devra attendre avant de saisir le tribunal dépendra de la complexité des questions à régler et des circonstances particulières de l’espèce.
7. Mesures du tribunal en cas de hardship
Conformément au paragraphe 4 du présent article le tribunal qui conclut à l’existence d’un cas de hardship peut réagir de différentes façons.
Une première possibilité est de mettre fin au contrat. Toutefois, puisque la fin du contrat dans ce cas ne dépend pas de l’inexécution des prestations de l’une des parties, ses effets sur les prestations déjà exécutées pourraient être différents de ceux prévus par les règles régissant la résolution en général (voir les articles 7.3.1 et suiv.). En conséquence, l’alinéa a) du paragraphe 4 prévoit que la résolution aura lieu “à la date et aux conditions qu[e le tribunal] fixe”.
Une autre possibilité serait pour le tribunal d’adapter le contrat en vue de rétablir l’équilibre des prestations (alinéa b) du paragraphe 4). Ce faisant, le tribunal essaiera de procéder à une juste répartition des pertes entre les parties. Selon la nature du hardship, ceci peut ou non impliquer une adaptation du prix. Toutefois, si tel est le cas, l’adaptation ne reflétera pas nécessairement la totalité de la perte entraînée par le changement de circonstances, car le tribunal devra par exemple prendre en considération dans quelle mesure une partie a pris un risque et dans quelle mesure la partie bénéficiaire de la prestation peut encore en bénéficier.
Le paragraphe 4 du présent article déclare expressément que le tribunal ne peut mettre fin au contrat ou l’adapter que s’il l’estime raisonnable. Les circonstances peuvent être telles que ni la résolution ni l’adaptation ne sont opportunes et, en conséquence, la seule solution raisonnable pour le tribunal sera soit d’imposer aux parties de reprendre les négociations en vue de parvenir à un accord sur l’adaptation du contrat, soit de confirmer les clauses du contrat dans leur version existante.
Illustration
5. A, exportateur, s’engage à livrer à B, importateur dans le pays X, de la bière pendant trois ans. Deux ans après la conclusion du contrat, le pays X introduit une nouvelle législation prohibant la vente et la consommation de boissons alcoolisées. B invoque immédiatement le hardship et demande à A de renégocier le contrat. A reconnaît l’existence d’un cas de hardship mais refuse d’accepter les modifications du contrat proposées par B. Après un mois de discussions infructueuses, B saisit le tribunal.
Si B a la possibilité de vendre la bière dans un pays voisin, même à un prix beaucoup plus bas, le tribunal peut décider de maintenir le contrat mais de diminuer le prix convenu.
Si, au contraire, B n’a pas une telle possibilité, le tribunal peut estimer raisonnable de mettre fin au contrat en demandant toutefois en même temps à B de payer à A la dernière expédition encore en route.