Un contrat ou une obligation contractuelle peuvent être rendus conditionnels si on les fait dépendre de la réalisation d’un événement futur et incertain, de sorte que le contrat ou l’obligation contractuelle ne prennent effet (condition suspensive) ou ne prennent fin (condition résolutoire) que si l’événement se réalise.
COMMENTAIRE
1. Portée de la Section
Les parties peuvent subordonner le contrat ou une ou plusieurs obligations contractuelles à la réalisation ou non-réalisation d’un événement futur et incertain. Une disposition à cet effet est appelée condition.
Les conditions régies par les Principes comprennent aussi bien celles qui portent sur l’existence même d’un contrat que celles qui déterminent les obligations d’un contrat. En conséquence, l’application des Principes peut dans certains cas imposer des devoirs même en l’absence d’un contrat (voir, par exemple, les articles 5.3.3 et 5.3.4).
Une condition peut se référer à un ensemble d’événements, y compris des événements naturels ou des actes d’un tiers.
La présente Section traite seulement des conditions qui trouvent leur origine dans un accord entre les parties.
Les conditions imposées par la loi ne sont pas couvertes par cette Section, sauf si elles sont incorporées par les parties dans le contrat. Ainsi, l’exigence d’une autorisation publique imposée par la loi ne relève pas de la présente Section, mais peut être régie par l’article 6.1.14. En revanche, si les parties introduisent une disposition subordonnant le contrat, ou les obligations contractuelles en vertu de celui-ci, à l’octroi d’une autorisation publique, cette disposition est une condition.
2. Notion de condition
Le mot “condition” peut avoir plusieurs sens. Par exemple, dans certains pays, une condition vise une stipulation contractuelle essentielle du contrat. Ce n’est pas dans ce sens qu’est entendu le mot “condition” dans la présente Section.
Certains contrats peuvent prévoir que l’exécution par une partie est subordonnée à l’exécution par l’autre partie. Ces dispositions ne sont pas des conditions, elles se contentent de préciser les obligations des parties en vertu du contrat.
Illustration
1. Dans un contrat de vente et d’acquisition de parts sociales entre le vendeur A établi dans le pays X et l’acheteur B établi dans le pays Y, l’obligation de B de payer le prix convenu exige que A “ait exécuté toutes ses obligations en vertu du contrat à une certaine date”. Cette exécution n’est pas une condition, mais une obligation contractuelle et, de ce fait, n’est pas un événement incertain.
Les parties peuvent également fixer une date spécifique à laquelle le contrat, ou l’une ou plusieurs des obligations dérivant de celui-ci, prendra effet ou prendra fin. Dans de nombreux pays, ces dispositions sont entendues comme concernant le terme ou l’échéance du contrat ou de l’obligation. Ce ne sont pas des conditions en vertu de la présente Section. Il en va de même lorsque les parties incluent dans leur contrat une disposition qui soumet celui-ci, ou l’une ou plusieurs des obligations résultant du contrat, à la réalisation d’un événement futur qui se produira de toute façon.
Illustrations
2. Un contrat de vente est conclu le 2 octobre, la livraison des marchandises étant prévue pour le 10 octobre. L’obligation de livrer n’est pas conditionnelle parce qu’elle ne dépend pas d’un événement futur et incertain.
3. L’architecte A, qui souhaite rénover ses bureaux, emprunte de l’argent à une banque et le contrat de prêt prévoit qu’un bien appartenant à A deviendra propriété de la banque au décès de A. Il ne s’agit pas d’une condition, puisque le décès de A se produira de façon certaine.
Les parties peuvent prévoir dans leur contrat un moment auquel la condition doit se réaliser.
Illustration
4. Un contrat d’acquisition de parts sociales est conclu entre A et B. Il prendra effet si toutes les autorisations nécessaires sont reçues avant le 30 janvier. Le contrat est conditionnel et il contient une date à laquelle la condition doit être réalisée pour que les obligations des parties prennent effet.
Si le contrat ne prévoit pas un moment particulier pour la réalisation de la condition, dans certaines circonstances, ce moment peut-être implicite sur la base d’une interprétation des intentions des parties, conformément au Chapitre 4.
3. Conditions suspensives et résolutoires
Un contrat ou une obligation contractuelle peuvent être subordonnés à la survenance d’un événement futur et incertain, de sorte que le contrat ou l’obligation contractuelle ne prendront effet que si l’événement se produit. Dans les Principes, une telle condition est dite suspensive. Dans certains pays, elle est connue comme condition “préalable”.
Illustration
5. Un contrat de fusion, conclu entre A et B, est soumis à la condition que A ait obtenu avant une certaine date l’autorisation nécessaire des autorités de contrôle compétentes en matière de concurrence.
On peut prévoir qu’un contrat ou une obligation contractuelle prendront fin à la survenance d’un événement futur et incertain. Dans les Principes, une telle condition est dite résolutoire. Dans certains pays, elle est connue comme condition “subséquente”.
Illustration
6. Un contrat désignant B comme administrateur de fonds pour la gestion des investissements d’une société prévoit que le contrat prendra fin si B perd sa licence de gestionnaire de fonds.
Plutôt que de convenir d’une condition résolutoire, les parties au contrat peuvent décider qu’elles pourront, dans certaines circonstances, ensemble ou séparément, mettre fin au contrat.
4. Condition dépendant entièrement de la volonté du débiteur
Parfois, le contrat ou l’obligation contractuelle sont subordonnés à un événement qui relève entièrement de la discrétion du débiteur. Dans ce cas, la question se pose de savoir si le débiteur entend réellement être lié. C’est là une question d’interprétation. A défaut d’intention d’être lié, il n’y a pas de contrat et il n’y a pas non plus d’obligation contractuelle.
Illustration
7. Un document établi entre A et B contient une liste de clauses. L’une d’elles énonce que le contrat de vente prendra effet si A décide de vendre certaines marchandises. A n’a pas d’obligation, pas même conditionnelle, compte tenu qu’il appartient seulement au bon vouloir de A de décider s’il veut ou non vendre les marchandises. Le fait que A puisse être tenu d’une obligation précontractuelle de ne pas agir de mauvaise foi est sans pertinence dans le cas présent.
Dans certains cas, on est en présence d’une obligation conditionnelle, bien qu’une partie ait le choix de conclure ou non le contrat. C’est le cas lorsque le choix dépend en réalité de facteurs extérieurs.
Illustration
8. Un accord de fusion internationale prévoit la fusion de deux filiales d’une société dans un certain délai, sous réserve que le conseil d’administration de l’une des sociétés donne son accord. En vertu de la loi applicable, l’approbation ne peut pas être refusée sans motif raisonnable. Il s’agit là d’une obligation conditionnelle, car la condition ne dépend pas entièrement de la volonté de l’une des parties.
5. “Closing”
Les parties à des opérations commerciales complexes et de grande valeur, impliquant de longues négociations, prévoient souvent une procédure dite de “closing”, c’est-à-dire la reconnaissance formelle (“closing”), à une date déterminée (la “closing date”), qu’à cette date toutes les conditions prévues (les conditions “préalables” ou “precedent”) sont satisfaites. Habituellement, mais pas toujours, à la “closing date”, les parties signent un document qui confirme qu’aucune condition préalable ne reste en suspens ou, si certaines conditions ne sont pas satisfaites, qu’elles font l’objet d’une renonciation.
Indépendamment de la terminologie utilisée par les parties, tous les événements décrits comme des “conditions préalables” ne sont pas des “conditions” au sens du présent article. Dans la pratique, il y a des dispositions mixtes. Ainsi, par exemple, des événements, tels que l’obtention de toutes les autorisations nécessaires en matière de concurrence, l’admission en bourse, l’octroi d’une licence d’exportation et l’obtention d’un prêt bancaire, peuvent être de véritables conditions suspensives, parce que ce sont des événements dont il n’est pas certain qu’ils se réaliseront. D’autres dispositions, telles que celles qui concernent l’exactitude des déclarations ou des garanties fournies par une partie, l’engagement de faire ou ne pas faire certains actes, ou la remise d’un certificat prouvant que la partie concernée s’est acquittée de toutes ses obligations fiscales, sont en fait des obligations que les parties sont convenues de réaliser avant que l’opération ne soit formellement conclue (et parfaite). Ce ne sont pas des événements dont la réalisation est incertaine et, par conséquent, ces stipulations ne constituent pas des conditions au sens des Principes.
Egalement, en ce qui concerne les effets du “closing”, il n’existe pas de règle précise permettant d’établir si une certaine clause renferme ou non une condition. Dans la pratique, il est difficile d’apporter une réponse logique à partir des clauses elles-mêmes. En particulier, les clauses qualifiées de “conditions préalables” mélangent souvent de véritables conditions et des questions spécifiques qui doivent encore faire l’objet d’un accord entre les parties, ou encore de véritables obligations dont les parties doivent s’acquitter au cours des négociations (voir l’article 2.1.13).
Illustration
9. Un accord portant sur l’augmentation de capital négocié entre l’émetteur A et l’investisseur chef de file B prévoit sous le titre “Conditions préalables”:
“L’obligation de l’investisseur chef de file de souscrire des parts sociales à la date du “closing” est subordonnée à la réalisation, au plus tard à la date du “closing”, des conditions préalables suivantes:
a. l’exactitude des déclarations et garanties fournies;
b. l’exécution des engagements: l’émetteur doit avoir exécuté toutes ses obligations en vertu du présent accord au plus tard à la date du “closing”;
c. l’admission en bourse;
d. la remise de tout document pertinent pour le “closing”: l’investisseur chef de file doit avoir reçu les documents suivants au plus tard à la date du “closing” […].
Si l’une quelconque des conditions ci-dessus n’est pas satisfaite à la date prévue dans le présent article, l’investisseur chef de file pourra mettre fin à ses obligations.”
Dans cette Illustration, le contrat est formé d’une combinaison d’obligations et de conditions suspensives: le point c. est une condition suspensive, puisqu’elle est extérieure à l’emprise des parties; les points a. et b. portent sur des obligations contractuelles; le point d. renferme une obligation contractuelle pour ce qui est des documents qu’une partie est tenue de produire, et une condition suspensive pour ce qui est des autres documents.
A moins que les parties n’en disposent autrement:
a) le contrat ou l’obligation contractuelle concernés prennent effet au moment de la réalisation d’une condition suspensive;
b) le contrat ou l’obligation contractuelle concernés prennent fin au moment de la réalisation d’une condition résolutoire.
COMMENTAIRE
1. Règle supplétive générale
Selon les Principes, à moins que les parties n’en disposent autrement, la réalisation d’une condition ne produit d’effet que pour l’avenir. Elle n’a pas d’effet rétroactif.
Les parties sont encouragées à préciser si une condition produit des effets rétroactifs ou seulement pour l’avenir.
2. Pas d’effet rétroactif
S’agissant d’une condition suspensive, le contrat ou l’obligation contractuelle prennent automatiquement effet dès le moment où l’événement futur et incertain se réalise.
Illustration
1. Les faits sont les mêmes que dans l’Illustration 5 à l’article 5.3.1. Le contrat prend effet si et lorsque l’autorisation des autorités de contrôle compétentes en matière de concurrence est obtenue.
S’agissant d’une condition résolutoire, le contrat ou l’obligation contractuelle prennent fin dès le moment où l’événement futur et incertain se réalise.
Illustration
2. Les faits sont les mêmes que dans l’Illustration 6 à l’article 5.3.1. Le contrat prend fin si et lorsque B perd sa licence.
1) Si la réalisation d’une condition est empêchée par une partie, contrairement au devoir de bonne foi ou de coopération, cette partie ne peut pas invoquer la non-réalisation de la condition.
2) Si la réalisation d’une condition est provoquée par une partie, contrairement au devoir de bonne foi ou de coopération, cette partie ne peut pas invoquer la réalisation de la condition.
COMMENTAIRE
Cet article sur l’immixtion dans le jeu de la condition est une application particulière des règles générales en matière de bonne foi (voir l’article 1.7), d’interdiction de se contredire (voir l’article 1.8) et de coopération entre les parties (voir l’article 5.1.3).
Cet article n’impose pas à une partie de déployer tous les efforts raisonnables pour que se réalise la condition. Il se limite à dire qu’une partie qui empêche la réalisation de la condition, contrairement à ses devoirs de bonne foi ou de coopération, ne peut pas invoquer la non-réalisation de la condition. A l’inverse, si une partie provoque la réalisation de la condition, contrairement à ses devoirs de bonne foi ou de coopération, elle ne peut pas invoquer la réalisation de la condition.
La question de savoir si une partie a l’obligation de déployer tous les efforts raisonnables pour la réalisation d’une condition relève de l’interprétation. Dans la pratique commerciale, les parties peuvent elles-mêmes prévoir expressément que le principe de bonne foi devra être observé concernant tous les événements dont dépend la bonne fin de l’opération, ou bien elles peuvent aller au-delà de ce critère minimum et stipuler l’obligation de déployer “les meilleurs efforts pour la réalisation des conditions aussitôt que possible”. Ces clauses peuvent aussi être imposées à une partie seulement (voir l’article 5.1.4).
Les moyens disponibles (droit à l’exécution ou à des dommages-intérêts) sont à déterminer conformément aux dispositions contractuelles et aux règles générales concernant les moyens, ainsi qu’aux circonstances de l’espèce.
Quatre situations de fait peuvent être distinguées pour illustrer la façon dont cet article s’applique.
a) Lorsqu’une partie empêche la réalisation d’une condition suspensive contrairement au devoir de bonne foi ou de coopération, cette partie ne peut pas invoquer la non-réalisation de la condition.
Illustration
1. Les parties conviennent de l’octroi de B à A d’une licence d’exploitation d’un logiciel, sous réserve que le logiciel soit agréé par un ingénieur informaticien indépendant, C, qui est nommé par B. B regrette son engagement et corrompt C afin que celui-ci refuse son agrément. Du fait qu’il a été corrompu, C déclare qu’il ne donne pas l’agrément. B n’est pas autorisé à invoquer la non-réalisation de la condition, c’est-à-dire que B ne peut pas refuser d’exécuter l’obligation en vertu du contrat lorsque A lui demande l’exécution.
b) Lorsqu’une partie empêche la réalisation d’une condition résolutoire contrairement au devoir de bonne foi ou de coopération, cette partie ne peut pas invoquer la non-réalisation de la condition.
Illustration
2. A prend en location du matériel de terrassement de B pour le temps nécessaire avant d’acheter son propre matériel. A titre de faveur commerciale envers A, le prix de la location est inférieur au prix du marché. L’obligation de B de louer le matériel de terrassement est soumise à la condition résolutoire qu’elle prendra fin si A acquiert son propre matériel. A écarte une offre très avantageuse afin de continuer de bénéficier du prix de location favorable. A ne peut pas invoquer la non-réalisation de la condition.
c) Lorsque la réalisation d’une condition suspensive est provoquée par une partie contrairement au devoir de bonne foi ou de coopération, cette partie ne peut pas invoquer la réalisation de la condition.
Illustration
3. Les faits sont les mêmes que ceux de l’Illustration 1 mais ici B corrompt C pour qu’il agrée le logiciel malgré les réserves techniques de C à l’égard de celui-ci. B n’est pas autorisé à invoquer la réalisation de la condition, de sorte que B ne peut pas exiger de A qu’il exécute le contrat.
d) Lorsque la réalisation d’une condition résolutoire est provoquée par une partie contrairement au devoir de bonne foi ou de coopération, cette partie ne peut pas invoquer la réalisation de la condition.
Illustration
4. A conclut avec B un contrat de représentation pour la promotion et la vente des produits de A. Il est prévu que le contrat prendra fin si le montant brut des ventes réalisées par B n’atteint pas 1.000.000 EUR au 31 décembre de la deuxième année. A, qui a trouvé une autre personne disposée à le représenter dans des conditions plus favorables pour A que celles convenues avec B, ne fournit plus ses produits à celui-ci, de sorte qu’à la date prévue le montant brut des ventes de B est loin d’atteindre le montant de 1.000.000 EUR. A ne peut pas invoquer ce fait pour mettre fin au contrat avec B.
Avant la réalisation de la condition, une partie ne peut pas, contrairement au devoir d’agir de bonne foi, faire en sorte de porter atteinte aux droits de l’autre partie pour le cas où la condition se réaliserait.
COMMENTAIRE
Cet article concerne seulement les actes accomplis durant la période qui précède la réalisation de la condition. Il ne concerne pas les actes qui constituent une immixtion dans le jeu de la condition. Ces derniers sont traités par l’article 5.3.3.
La situation qui précède la réalisation de la condition est particulière et requiert un régime spécial en application du principe général de bonne foi (voir l’article 1.7). En effet, une personne qui a intérêt à ce que la condition se réalise a un droit conditionnel qui mérite protection (particulièrement dans le cas d’une condition suspensive). Durant la période qui précède la réalisation de la condition, les actions d’une partie peuvent porter préjudice à la situation de l’autre partie. Cet article est fondé sur l’idée qu’il est généralement préférable de prévenir de telles actions plutôt que de remédier à leurs effets.
Cet article est également important pour rappeler aux parties d’envisager cette question et même de prévoir expressément les mesures qu’une personne intéressée à la réalisation d’une condition est autorisée à prendre pour protéger ses droits. Dans la pratique commerciale, les parties peuvent convenir d’une disposition particulière (parfois connue comme “covenant of ordinary course of business”) qui s’applique entre la date de la signature et la date de “closing” et limite le droit des parties de disposer des biens aux seules opérations qui relèvent du cours normal des affaires.
Illustration
Un contrat d’acquisition de parts sociales entre le vendeur A et l’acquéreur B prévoit que l’opération sera réalisée seulement si, à la date de “closing”, toutes les conditions sont réalisées, y compris celle que B ait obtenu le crédit nécessaire de ses banques. A est tenu de restreindre son activité à la gestion des affaires courantes et B est tenu à l’obligation de confidentialité pour toute information concernant la société dont il a pris connaissance au cours des négociations.
1) Lors de la réalisation d’une condition résolutoire, les règles sur la restitution des articles 7.3.6 et 7.3.7 s’appliquent avec les adaptations nécessaires.
2) Si les parties sont convenues qu’une condition résolutoire aura un effet rétroactif, les règles sur la restitution de l’article 3.2.15 s’appliquent avec les adaptations nécessaires.
COMMENTAIRE
Lorsqu’un contrat soumis à une condition résolutoire prend fin en raison de la réalisation de la condition résolutoire, les parties ont souvent exécuté tout ou partie de leurs obligations en vertu du contrat. La question se pose alors de savoir si les parties doivent restituer ce qu’elles ont reçu, et dans l’affirmative selon quelles règles.
En vertu des Principes, la réalisation d’une condition résolutoire ne produit normalement d’effet que pour l’avenir. C’est la raison pour laquelle la restitution doit être soumise au régime prévu aux articles 7.3.6 et 7.3.7 sur la restitution en cas de résolution du contrat, qui elle aussi produit des effets pour l’avenir seulement. La spécificité de ce régime de restitution au regard de celui prévu par l’article 3.2.15 est que, pour les contrats dont l’exécution se prolonge dans le temps, la restitution ne peut pas être demandée pour la période précédant le moment où le contrat a pris fin.
Cependant, en vertu des Principes, les parties sont libres de convenir que la condition résolutoire aura un effet rétroactif. Dans ces conditions, il apparaît approprié d’appliquer le régime de restitution prévu par l’article 3.2.15 (restitution en cas d’annulation), étant donné que l’annulation a elle aussi un effet rétroactif. Il n’existe pas de règle spéciale pour la restitution s’agissant de contrats dont l’exécution se prolonge dans le temps.