CHAPTER 2 - SECTION 1

Une proposition de conclure un contrat constitue une offre si elle est suffisamment précise et si elle indique la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation.

COMMENTAIRE

En définissant une offre comme étant distincte d’autres communications d’intention qu’une partie peut faire au cours des négociations entamées en vue de la conclusion d’un contrat, le présent article pose deux conditions: la proposition doit (i) être suffisamment précise pour permettre la conclusion du contrat par la simple acceptation et (ii) indiquer la volonté de l’auteur de l’offre d’être lié en cas d’acceptation.

1. Caractère précis d’une offre

Puisqu’un contrat est conclu par la simple acceptation d’une offre, les clauses du contrat futur doivent déjà être indiquées de façon suffisamment précise dans l’offre elle-même. On ne peut établir en termes généraux si une offre donnée satisfait à ces conditions. Même des clauses essentielles, comme la description précise des marchandises ou des services à livrer ou à rendre, le prix à payer, le moment et le lieu de l’exécution, etc., peuvent rester indéterminées dans l’offre sans nécessairement la rendre insuffisamment précise: tout dépend du fait de savoir si l’auteur de l’offre en la faisant, et le destinataire en l’acceptant, ont l’intention d’être liés par un contrat, et du fait de savoir si les clauses manquantes peuvent être déterminées en interprétant le libellé du contrat conformément aux articles 4.1 et suiv., ou si on peut y suppléer conformément aux articles 4.8 ou 5.1.2. On peut en outre surmonter le manque de précision par une référence aux pratiques établies entre les parties ou aux usages (voir l’article 1.9), ainsi que par référence à des dispositions spécifiques situées ailleurs dans les Principes (par exemple les articles 5.1.6 (Détermination de la qualité de la prestation), 5.1.7 (Fixation du prix), 6.1.1 (Moment de l’exécution), 6.1.6 (Lieu d’exécution) et 6.1.10 (Monnaie non précisée)). Illustration

1. Pendant un certain nombre d’années A a renouvelé annuellement avec B un contrat d’assistance technique pour ses ordinateurs. A équipe un autre département avec le même type d’ordinateurs et demande à B de fournir également l’assistance pour les nouveaux ordinateurs. B accepte et, bien que l’offre de A ne précise pas toutes les clauses de l’accord, un contrat a été conclu car les clauses manquantes peuvent être reprises des contrats précédents comme constituant une pratique établie entre les parties.

2. Volonté d’être lié

Le deuxième critère pour déterminer si une partie fait une offre en vue de la conclusion d’un contrat, ou ne fait qu’entamer les négociations, est la volonté de cette partie d’être liée en cas d’acceptation. Comme une telle volonté ne sera expressément déclarée que rarement, il faudra souvent la déduire des circonstances de l’espèce. La façon dont l’auteur présente la proposition (par exemple en la définissant expressément comme une “offre” ou comme une simple “déclaration d’intention”) est une première indication d’une possible volonté, sans qu’elle soit décisive. Le contenu et les destinataires de la proposition revêtent une importance majeure. De façon générale, plus la proposition est détaillée et précise, plus elle aura de chances d’être considérée comme une offre. Une proposition adressée à une ou plusieurs personnes en particulier sera plus facilement considérée comme une offre qu’une proposition adressée au public en général.

Illustrations

2. Après de longues négociations, les directeurs généraux de deux sociétés, A et B, posent les conditions selon lesquelles B achètera 51% des actions de la société C qui appartient entièrement à A. La convention signée par les négociateurs contient une disposition finale prévoyant que l’accord ne lie pas les parties avant son approbation par le Conseil d’administration de A. Il n’y a pas de contrat avant que celui-ci ne donne son approbation.

3. A, établissement public, fait un appel d’offre pour la constitution d’un nouveau réseau de téléphone. Une telle publicité n’est qu’une invitation à soumettre des offres, que A pourra accepter ou non. Si toutefois la publicité indique de façon détaillée les caractéristiques techniques du projet et précise que le contrat sera attribué à l’offre la plus basse conforme aux caractéristiques, elle peut constituer une offre avec pour conséquence que le contrat sera conclu lorsque l’offre la plus basse aura été déterminée.

Une proposition peut contenir toutes les clauses essentielles du contrat mais ne pas lier l’auteur en cas d’acceptation s’il fait dépendre la conclusion du contrat d’un accord sur quelques points mineurs laissés indéterminés dans la proposition (voir l’article 2.1.13).

1) L’ offre prend effet lorsqu’elle parvient au destinataire.

2) L’offre, même irrévocable, peut être rétractée si la rétractation parvient au destinataire avant ou en même temps que l’offre.

COMMENTAIRE

1. Moment où l’offre prend effet

Le paragraphe 1 du présent article, tiré de l’article 15 de la CVIM, prévoit qu’une offre prend effet lorsqu’elle parvient au destinataire (voir l’article 1.10(2)). Pour la définition de “parvient” voir l’article 1.10(3). Le moment où l’offre prend effet est important car il indique le moment précis à partir duquel le destinataire peut l’accepter, liant ainsi de façon catégorique l’auteur du contrat proposé.

2. Rétractation de l’offre

Il existe cependant un autre motif pour lequel il peut être important dans la pratique de déterminer le moment où l’offre prend effet. En réalité, jusqu’à ce moment l’auteur est libre de changer d’avis et de décider de ne pas conclure le contrat, ou de remplacer l’offre initiale par une nouvelle, indépendamment du fait de savoir si l’offre initiale était ou non considérée comme irrévocable. La seule condition est que le destinataire soit informé des nouvelles intentions de l’auteur avant ou au moment même où le destinataire est informé de l’offre initiale. En prévoyant cela de façon expresse, le paragraphe 2 du présent article indique clairement qu’il faut faire une distinction entre la “rétractation” et la “révocation” d’une offre: on peut toujours rétracter une offre avant qu’elle ne prenne effet alors que la question de savoir si elle peut ou non être révoquée (voir l’article 2.1.4) ne se pose qu’après ce moment.

1) Jusqu’à ce que le contrat ait été conclu, l’offre peut être révoquée si la révocation parvient au destinataire avant que celui-ci ait expédié son acceptation.

2) Cependant, l’offre ne peut être révoquée:

a)  si elle indique, en fixant un délai déterminé pour l’acceptation ou autrement, qu’elle est irrévocable; ou

b) si le destinataire était raisonnablement fondé à croire que l’offre était irrévocable et s’il a agi en conséquence.

COMMENTAIRE

Le problème de savoir si une offre est ou non irrévocable est l’une des questions les plus controversées dans le contexte de la formation des contrats. Puisqu’il n’y a aucun espoir de concilier les deux approches fondamentales suivies à cet égard par les différents systèmes juridiques, à savoir l’approche de common law selon laquelle une offre est en principe révocable et l’approche opposée suivie par la majorité des systèmes de “droit civil”, la seule possibilité est de choisir une approche comme étant la règle principale et de considérer l’autre comme l’exception.

1. Les offres sont en principe révocables

Le paragraphe 1 du présent article, tiré de l’article 16 de la CVIM, prévoit que tant que le contrat n’a pas été conclu les offres sont en principe révocables. Le même paragraphe subordonne cependant la révocation de l’offre à la condition qu’elle parvienne au destinataire avant que celui-ci ait expédié son acceptation.  Ce n’est donc que lorsque le destinataire accepte verbalement l’offre, ou lorsque le destinataire indique qu’il acquiesce en accomplissant un acte sans notification à l’auteur de l’offre (voir l’article 2.1.6(3)), que le droit de l’auteur de révoquer son offre continue d’exister jusqu’à ce que le contrat ait été conclu. Toutefois, lorsque l’offre est acceptée par une indication écrite d’acquiescement, le contrat est conclu lorsque l’acceptation parvient à l’auteur de l’offre (voir l’article 2.1.6(2)); dans ce cas, l’auteur de l’offre perd le droit de révoquer celle-ci dès que le destinataire expédie son acceptation. Une telle solution peut entraîner des inconvénients pour l’auteur de l’offre qui ne saura pas toujours s’il est ou non encore possible de la révoquer. Elle se justifie cependant étant donné l’intérêt légitime du destinataire à ce que la période pendant laquelle est ouverte la révocation soit abrégée.

Pour ce qui est de la détermination du moment de l’expédition, voir l’article 2.1.8 et le Commentaire y relatif.

2. Offres irrévocables

Le paragraphe 2 prévoit deux exceptions importantes à la règle générale relative à la révocabilité de l’offre: (i) lorsque l’offre contient une indication qu’elle est irrévocable et (ii) lorsque le destinataire, ayant de bonnes raisons de croire que l’offre est irrévocable, a agi en conséquence.

a. Indication d’irrévocabilité figurant dans l’offre

L’indication selon laquelle l’offre est irrévocable peut être faite de différentes façons, la plus directe et claire étant une déclaration expresse à cet effet de l’auteur de l’offre (par exemple “Il s’agit d’une offre ferme”; “Nous maintenons notre offre en attendant votre réponse”). Cela peut toutefois se déduire simplement d’autres déclarations de l’auteur de l’offre, ou d’agissements de sa part. L’indication d’un délai fixe pour l’acceptation peut, mais ne doit pas nécessairement, équivaloir en soi à une indication implicite d’une offre irrévocable. On trouve la réponse pour chaque cas à travers une juste interprétation des termes de l’offre conformément aux divers critères posés dans les règles générales sur l’interprétation au Chapitre 4. De façon générale, si l’auteur de l’offre opère dans un système juridique dans lequel la fixation d’un délai pour l’acceptation est considérée comme indiquant une irrévocabilité, on peut estimer qu’en précisant un tel délai l’auteur entend faire une offre irrévocable. Si, d’un autre côté, l’auteur opère dans un système juridique dans lequel la fixation d’un délai pour l’acceptation n’est pas suffisante pour indiquer l’irrévocabilité, l’auteur de l’offre n’aura pas normalement eu une telle intention.

Illustrations

1. A, agence de voyages, informe un client d’une croisière figurant dans sa brochure pour les prochaines vacances de fin d’année. Il incite le client à réserver dans les trois jours suivants, en ajoutant qu’après cette date il n’y aurait probablement plus de place. Cette déclaration ne sera pas considérée en soi comme indiquant que l’offre est irrévocable pendant les trois premiers jours.

2. A invite B à soumettre une offre par écrit relative aux conditions auxquelles B est disposé à édifier un bâtiment. B présente une offre détaillée dans laquelle figure la déclaration suivante “Le prix et d’autres conditions ne sont plus valables après le 1er septembre”. Si A et B exercent leurs activités dans un système juridique dans lequel une déclaration est considérée comme une indication que l’offre est irrévocable jusqu’à la date précisée, B peut s’attendre à ce que l’offre soit comprise comme étant irrévocable. Il n’en sera pas nécessairement de même si l’auteur de l’offre exerce son activité dans un système juridique dans lequel une telle déclaration n’est pas considérée comme suffisante pour indiquer que l’offre est irrévocable.

b. Le destinataire est fondé à croire que l’offre est irrévocable

La deuxième exception à la règle générale concernant la révocabilité des offres, à savoir lorsque “le destinataire était raisonnablement fondé à croire que l’offre était irrévocable” et que “le destinataire a agi en conséquence”, est une application du principe général de l’interdiction de se contredire posé à l’article 1.8. La confiance du destinataire peut avoir été provoquée soit par la conduite de l’auteur de l’offre, soit par la nature de l’offre (par exemple une offre dont l’acceptation exige une enquête longue et coûteuse de la part du destinataire ou une offre faite pour permettre au destinataire de faire à son tour une offre à un tiers). Les actes que le destinataire doit avoir accomplis en se fondant sur l’offre peuvent être des dispositions pour produire, acheter ou louer du matériel, l’engagement de dépenses, etc., à condition que ces actes puissent avoir été considérés comme normaux dans la branche commerciale en question, ou avoir été prévus par l’auteur de l’offre ou connus de lui.

Illustrations

3. A, antiquaire, demande à B de restaurer dix peintures à condition de terminer le travail dans un délai de trois mois et que le prix n’excède pas un certain montant. B informe A que, pour savoir s’il doit ou non accepter l’offre, il estime nécessaire de commencer les travaux sur une peinture et qu’il donnera ensuite une réponse définitive dans un délai de cinq jours. A accepte et B, se fondant sur l’offre de A, commence les travaux immédiatement. A ne peut révoquer l’offre au cours de ces cinq jours.

4. A demande à B une offre à insérer dans un appel d’offre pour un projet à attribuer dans un délai fixé. B soumet une offre sur laquelle A se fonde pour calculer le prix à insérer dans l’appel d’offre. Avant l’expiration du délai, mais avant que A n’ait présenté son offre, B informe A qu’il ne souhaite plus maintenir son offre. L’offre de B est irrévocable jusqu’à la date prévue car, en faisant l’appel d’offre, A s’est fondé sur l’offre de B.

L’offre prend fin lorsque son rejet parvient à son auteur.

COMMENTAIRE

1. Le rejet peut être explicite ou implicite

Une offre peut être rejetée de façon expresse ou implicite. Un cas fréquent de rejet implicite est une réponse à une offre qui se présente comme une acceptation mais qui contient des additions, des limitations ou d’autres modifications (voir l’article 2.1.11(1)).

En l’absence d’un rejet explicite, les déclarations ou la conduite du destinataire de l’offre doivent toujours être telles à justifier la croyance de l’auteur de l’offre que le destinataire n’a aucune intention de l’accepter. Une réponse du destinataire qui demande simplement s’il y a une alternative possible (par exemple, “Y a-t-il des chances que le prix soit réduit?”, ou “Pourriez-vous livrer deux jours plus tôt?”) ne suffirait pas normalement à justifier une telle conclusion.

Il convient de rappeler qu’un rejet entraînerait la fin de toute offre, indépendamment du fait de savoir si elle était révocable ou irrévocable conformément à l’article 2.1.4.

Illustration

A reçoit une offre de B indiquant que celle-ci sera ferme pendant deux semaines. A répond par retour de courrier en demandant des conditions en partie différentes que B n’accepte pas. A ne peut plus accepter l’offre initiale même s’il reste plusieurs jours avant l’expiration du délai de deux semaines parce qu’en faisant une contre-proposition, A a implicitement rejeté l’offre initiale.

2. Le rejet n’est que l’une des causes pour lesquelles une offre prend fin

Le rejet par le destinataire n’est que l’une des causes pour lesquelles une offre prend fin. D’autres causes figurent aux articles 2.1.4(1) et 2.1.7.

1) Constitue une acceptation toute déclaration ou autre comportement du destinataire indiquant qu’il acquiesce à l’offre. Le silence ou l’inaction ne peuvent à eux seuls valoir acceptation.

2) L’acceptation d’une offre prend effet au moment où l’indication d’acquiescement parvient à l’auteur de l’offre.

3) Cependant, si, en vertu de l’offre, des pratiques établies entre les parties ou des usages, le destinataire peut, sans notification à l’auteur de l’offre, indiquer qu’il acquiesce en accomplissant un acte, l’acceptation prend effet au moment où cet acte est accompli.

COMMENTAIRE

1. Indication d’acquiescement à une offre

Pour qu’il y ait acceptation, le destinataire doit indiquer d’une façon ou d’une autre son “acquiescement” à l’offre. Le seul accusé de réception de l’offre, ou l’expression d’un intérêt à son égard, n’est pas suffisant. En outre, l’acquiescement doit être sans condition, c’est-à-dire qu’il ne peut dépendre d’autres mesures à prendre par l’auteur de l’offre (par exemple “Notre acceptation est subordonnée à votre approbation finale”) ou le destinataire (par exemple “Nous acceptons par la présente les clauses du contrat telles qu’elles figurent dans votre convention et nous nous engageons à soumettre le contrat à notre conseil d’administration pour approbation dans les deux semaines à venir”). Enfin, la prétendue acceptation ne doit contenir aucune modification des termes de l’offre ou au moins aucune qui ne les altère substantiellement (voir l’article 2.1.11).

2. Acceptation par un comportement

A condition que l’offre n’impose aucun mode d’acceptation particulier, l’indication d’acquiescement peut se faire par une déclaration expresse ou se déduire du comportement du destinataire de l’offre. Le paragraphe 1 du présent article ne précise pas la forme du comportement à assumer: le plus souvent il consistera en l’exécution d’une prestation, telle que le paiement d’une avance sur le prix, le transport des marchandises ou le commencement des travaux sur un site, etc.

3. Silence ou inaction

En précisant que “le silence ou l’inaction ne peuvent à eux seuls valoir acceptation”, le paragraphe 1 énonce clairement que, en règle générale, le silence ou l’inaction du destinataire ne permet pas de déduire que le destinataire acquiesce à l’offre. La situation est différente si les parties s’accordent entre elles sur le fait que le silence équivaudra à acceptation, ou s’il existe une pratique établie entre les parties ou un usage à cet effet. En aucun cas cependant, il ne suffit que l’auteur de l’offre déclare de façon unilatérale dans son offre que celle-ci sera considérée comme ayant été acceptée en l’absence de toute réponse du destinataire. Puisque c’est l’auteur de l’offre qui prend l’initiative de proposer la conclusion du contrat, le destinataire est libre non seulement d’accepter ou non l’offre, mais aussi simplement de l’ignorer.

Illustrations

1. A demande à B de préciser les conditions pour le renouvellement du contrat de fourniture de vin qui arrive à échéance le 31 décembre. B inclut dans son offre une disposition selon laquelle “si nous n’avons pas de vos nouvelles à la fin du mois de novembre au plus tard, nous considérerons que vous aurez accepté de renouveler le contrat aux conditions susmentionnées”. A estime que les conditions proposées sont tout à fait inacceptables et ne prend même pas la peine de répondre. L’ancien contrat expire à la date fixée sans qu’un nouveau contrat ait été conclu par les parties.

2. En vertu d’un contrat à long terme pour la fourniture de vin, B a toujours honoré les commandes de A sans confirmer de façon explicite son acceptation. Le 15 novembre, A commande de grandes quantités pour la fin de l’année. B ne répond pas et ne livre pas à la date prévue. B est défaillant puisque, conformément à la pratique établie entre les parties, le silence de B à l’égard des commandes de A équivaut à une acceptation.

4. Moment où l’acceptation d’une offre prend effet

Conformément au paragraphe 2, une acceptation prend effet au moment où l’indication d’acquiescement parvient à l’auteur de l’offre (voir l’article 1.10(2)). Pour la définition de “parvient”, voir l’article 1.10(3). La raison de l’adoption du principe de la “réception” plutôt que celui de “l’expédition” est que le risque de transmission doit incomber au destinataire plutôt qu’à l’auteur de l’offre, puisque c’est le premier qui choisit le moyen de communication, qui sait si le moyen de communication choisi est soumis à des risques ou à un retard particuliers, et qui est par conséquent plus à même de prendre des mesures pour s’assurer que l’acceptation parvienne à sa destination.

En règle générale, une acceptation par un simple comportement ne prend également effet que lorsque l’auteur de l’offre en est informé. Il conviendrait de noter cependant qu’une notification particulière à cet effet sera nécessaire seulement dans les cas où le comportement ne constituera pas en soi une notification d’acceptation à l’auteur de l’offre dans un délai raisonnable. Dans tous les autres cas, par exemple lorsque le comportement prend la forme du paiement du prix, du transport des marchandises par voie aérienne ou par quelque autre moyen de transport rapide, le même résultat peut être obtenu simplement par le fait que la banque ou le transporteur notifie à l’auteur de l’offre le transfert de fonds ou l’expédition des marchandises.

On trouve une exception à la règle générale du paragraphe 2 dans les cas envisagés au paragraphe 3, à savoir lorsque “en vertu de l’offre, des pratiques établies entre les parties ou des usages, le destinataire peut, sans notification à l’auteur de l’offre, indiquer qu’il acquiesce en accomplissant un acte”. Dans de tels cas, l’acceptation prend effet au moment où cet acte est accompli, indépendamment du fait de savoir si l’auteur de l’offre en est rapidement informé. Illustrations

3. A demande à B de préparer un programme particulier pour la constitution d’une banque de données. Sans notifier à A son acceptation, B commence à préparer le programme et, lorsqu’il est achevé, insiste pour être payé conformément aux termes fixés dans l’offre de A. B n’a pas droit au paiement puisque la prétendue acceptation de B de l’offre de A n’a jamais pris effet, B ne l’ayant jamais notifiée à A.

4. Les faits sont les mêmes que ceux de l’Illustration 3 mais ici, dans l’offre, B est informé de l’absence de A pendant les deux prochaines semaines et du fait que s’il a l’intention d’accepter l’offre il devrait commencer à préparer le programme immédiatement pour gagner du temps. Le contrat est conclu lorsque B commence à exécuter sa prestation, même si B ne le notifie pas à A immédiatement ou plus tard.

Le présent article correspond aux paragraphes 1, 2 (première partie) et 3 de l’article 18 de la CVIM.

L’offre doit être acceptée dans le délai stipulé par l’auteur de l’offre ou, à défaut d’une telle stipulation, dans un délai raisonnable, compte tenu des circonstances, notamment de la rapidité des moyens de communication utilisés par l’auteur de l’offre. Une offre verbale doit être acceptée immédiatement, à moins que les circonstances n’indiquent le contraire.

COMMENTAIRE

En ce qui concerne le délai dans lequel une offre doit être acceptée, le présent article, qui correspond à la deuxième partie du paragraphe 2 de l’article 18 de la CVIM, fait une distinction entre les offres verbales et écrites.

Quant aux offres écrites, tout dépend du fait de savoir si l’offre indique ou non un délai précis pour l’acceptation: si c’est le cas, l’offre doit être acceptée dans le délai stipulé, alors que, dans tous les autres cas, l’indication d’acquiescement doit parvenir à l’auteur de l’offre “dans un délai raisonnable, compte tenu des circonstances, notamment de la rapidité des moyens de communication utilisés par l’auteur de l’offre”.

Illustrations

1. A envoie à B une offre le lundi indiquant que si B entend accepter, il doit le faire au plus tard le vendredi.  L’acceptation de B parvient à A le lundi de la semaine suivante. A peut rejeter l’acceptation de B parce que tardive.

2. A envoie à B une offre le lundi matin par courrier électronique, en demandant instamment à B de répondre “dès que possible”. Bien que A et B aient plusieurs fois communiqué précédemment par courrier électronique, B accepte l’offre de A par lettre qui parvient à A le jeudi. L’acceptation de B arrive trop tard parce que, vu les circonstances, une acceptation par lettre qui parvient à A trois jours après l’offre expédiée par courrier électronique n’avait pas été faite “dès que possible”.

Les offres verbales doivent être acceptées immédiatement à moins que les circonstances n’indiquent le contraire. Une offre doit être considérée comme verbale non seulement lorsqu’elle est faite en présence du destinataire de l’offre, mais toutes les fois que le destinataire de l’offre peut répondre immédiatement. C’est le cas d’une offre faite par téléphone ou communiquée de façon électronique en temps réel.

Il est important de noter que les règles posées dans le présent article s’appliquent également à des situations dans lesquelles, conformément à l’article 2.1.6(3), le destinataire peut indiquer son acquiescement en accomplissant un acte sans le notifier à l’auteur de l’offre: dans de tels cas, c’est l’acte qui doit être accompli dans le délai stipulé.

Pour la détermination du point de départ précis du délai stipulé par l’auteur de l’offre, voir l’article 2.1.8; pour le calcul des jours fériés tombant pendant cette période, voir l’article 1.12; pour les cas d’acceptation tardive ou de retard dans la transmission, voir l’article 2.1.9.

Le délai d’acceptation fixé par l’auteur de l’offre commence à courir au moment où l’offre est expédiée. La date indiquée dans l’offre est présumée être celle de l’expédition, à moins que les circonstances n’indiquent le contraire.

COMMENTAIRE

Lorsque l’auteur de l’offre fixe un délai pour l’acceptation, la question se pose de savoir quel est le point de départ du délai. Conformément au présent article, il commence à courir au moment où l’offre est expédiée, c’est-à-dire au moment où elle a quitté la sphère de contrôle de l’auteur de l’offre. Quant au moment précis, on présume que le moment de l’expédition est la date indiquée dans l’offre. Par exemple, dans le cas d’une lettre, la date d’expédition sera la date indiquée sur la lettre; s’il s’agit d’un courrier électronique, la date d’expédition sera le moment de l’envoi du message sur le serveur de l’auteur de l’offre, etc. La présomption peut être réfutée si, dans un cas particulier, les circonstances indiquent le contraire. Ainsi, si la date qui figure sur une lettre envoyée par télécopieur est antérieure à la date d’envoi imprimée sur le télécopieur, la date la plus récente devrait prévaloir. De la même façon, si la date qui figure sur une lettre est postérieure à la date de livraison de la lettre, il est clair que cette dernière date a été écrite par erreur et ne devrait pas être prise en considération.

1) Une acceptation tardive produit néanmoins effet en tant qu’acceptation si, sans retard indu, l’auteur de l’offre en informe le destinataire ou lui adresse une notification à cet effet.

2) Une communication  contenant une acceptation tardive, expédiée  dans des circonstances telles que si sa transmission avait été régulière, elle serait parvenue à temps à l’auteur de l’offre, produit effet en tant qu’acceptation, à moins que, sans retard indu, l’auteur de l’offre n’informe le destinataire qu’il considère celle-ci comme ayant pris fin.

COMMENTAIRE

1. L’acceptation tardive ne produit normalement pas d’effet

Conformément au principe posé à l’article 2.1.7, pour que l’acceptation prenne effet, elle doit parvenir à l’auteur de l’offre dans le délai stipulé par celui-ci ou, si aucun délai n’a été stipulé, dans un délai raisonnable. Cela signifie qu’en règle générale une acceptation qui parvient à l’auteur de l’offre après ledit délai est sans effet et peut ne pas être prise en considération par l’auteur de l’offre.

2. L’auteur de l’offre peut néanmoins “accepter” une acceptation tardive

Le paragraphe 1 du présent article, qui correspond à l’article 21 de la CVIM, prévoit que l’auteur de l’offre peut néanmoins considérer une acceptation tardive comme étant arrivée dans les délais et produisant donc effet, à condition que l’auteur “sans retard indu, […] en informe le destinataire ou lui adresse une notification à cet effet”. Si l’auteur de l’offre profite de cette possibilité, le contrat doit être considéré comme ayant été conclu dès que l’acceptation tardive parvient à l’auteur de l’offre et non pas lorsque ce dernier informe le destinataire de son intention de considérer l’acceptation tardive comme produisant effet.

Illustration

1. A indique le 31 mars comme date limite pour l’acceptation de son offre. L’acceptation de B parvient à A le 3 avril. A, qui est toujours intéressé à conclure le contrat, a l’intention d’ “accepter” l’acceptation tardive de B et l’en informe immédiatement. Bien que cette notification ne parvienne à B que le 5 avril, le contrat est conclu le 3 avril.

3. Acceptation tardive en raison d’un retard dans la transmission

Aussi longtemps que l’acceptation est tardive parce que le destinataire ne l’a pas envoyée à temps, il est naturel de la considérer sans effet à moins que l’auteur de l’offre n’indique expressément le contraire. La situation est différente lorsque le destinataire a répondu à temps mais que l’acceptation parvient tardivement à l’auteur de l’offre en raison d’un retard inattendu dans la transmission. Dans un tel cas, il faut protéger le destinataire de l’offre qui comptait sur le fait que son acceptation arriverait à temps, avec pour conséquence que l’acceptation tardive sera considérée comme produisant effet à moins que l’auteur de l’offre ne s’y oppose sans retard indu. La seule condition exigée par le paragraphe 2 est que la communication contenant l’acceptation tardive montre qu’elle a été envoyée dans des circonstances telles que sa transmission, si elle avait été régulière, serait parvenue à temps à l’auteur de l’offre.

Illustrations

2. Les faits sont les mêmes que ceux de l’Illustration 1 mais ici B, sachant que le délai normal de transmission des lettres par la poste à A est de trois jours, envoie sa lettre d’acceptation le 25 mars. Par suite de grève des services postaux dans le pays de A, la lettre, qui porte la date de son envoi sur l’enveloppe, n’arrive que le 3 avril. L’acceptation de B, bien que tardive, produit néanmoins effet à moins que A ne s’y oppose sans retard indu.

3. Les faits sont les mêmes que ceux de l’Illustration 1 mais ici B, après avoir reçu l’offre de A, l’accepte le 30 mars par courrier électronique. En raison de problèmes techniques sur le serveur de A, le courrier électronique ne parvient à A que le 1er avril. L’acceptation de B, bien que tardive, produit tout de même effet, à moins que A ne s’y oppose sans retard indu.

L’acceptation peut être rétractée pourvu que la rétractation parvienne à l’auteur de l’offre au plus tard au moment où l’acceptation aurait pris effet.

COMMENTAIRE

Pour ce qui est de la rétractation d’une acceptation, le présent article pose le même principe que celui qui figure à l’article 2.1.3 concernant la rétractation d’une offre, c’est-à-dire que le destinataire peut changer d’avis et rétracter son acceptation pourvu que la rétractation parvienne à l’auteur de l’offre au plus tard en même temps que l’acceptation.

Il convient de noter que si l’auteur de l’offre est lié par l’offre et ne peut plus changer d’avis après que le destinataire ait expédié son acceptation (voir l’article 2.1.4(1)), le destinataire ne perd sa liberté de choix qu’ultérieurement, à savoir lorsque la notification de l’accepta-tion parvient à l’auteur de l’offre.

Le présent article correspond à l’article 22 de la CVIM.

1)  La réponse à une offre qui se veut acceptation de cette offre, mais qui contient des additions, des limitations ou d’autres modifications, vaut rejet de l’offre et constitue une contre-proposition.

2) Toutefois, la réponse qui se veut acceptation, mais qui contient des éléments complémentaires ou différents n’altérant pas substantiellement les termes de l’offre, constitue une acceptation, à moins que l’auteur de l’offre, sans retard indu, n’exprime son désaccord sur ces éléments. S’il ne le fait pas, les termes du contrat sont ceux de l’offre avec les modifications énoncées dans l’acceptation.

COMMENTAIRE

1. Une acceptation contenant des modifications constitue normalement une contre-proposition

Dans les transactions commerciales, il arrive souvent que le destinataire, tout en signifiant à l’auteur de l’offre son intention d’accepter celle-ci (“accusé de réception de la commande”), inclut néanmoins dans sa déclaration des éléments supplémentaires ou différents de ceux de l’offre. Le paragraphe 1 du présent article prévoit qu’une telle prétendue acceptation doit en principe être considérée comme un rejet de l’offre et qu’elle constitue une contre-proposition du destinataire que l’auteur de l’offre peut ou non accepter de façon explicite ou implicite, par exemple en accomplissant un acte.

2. Modifications qui n’altèrent pas la nature de l’acceptation

Le principe selon lequel l’acceptation doit être l’image invertie de l’offre implique que même des différences mineures entre l’offre et l’acceptation permettent ultérieurement à chaque partie de mettre en question l’existence du contrat. Afin d’éviter un tel résultat qu’une partie pourrait rechercher simplement parce que les conditions du marché ont changé à son détriment, le paragraphe 2 prévoit une exception à la règle générale posée au paragraphe 1 en indiquant que si les additions ou les éléments modifiés de l’offre n’en altèrent pas substantiellement les termes, le contrat est conclu avec ces modifications à moins que l’auteur de l’offre n’exprime son désaccord sans retard indu.

On ne peut pas déterminer de façon abstraite ce qui constitue une modification “substantielle”; tout dépend des circonstances de l’espèce. Des éléments supplémentaires ou différents relatifs au prix ou au mode de paiement, au lieu et au moment de l’exécution d’une obligation non pécuniaire, à l’étendue de la responsabilité d’une partie envers l’autre ou au règlement des différends, constitueront habituel¬lement, mais non nécessairement, une modification substantielle de l’offre. Un facteur important dont il faut tenir compte à cet égard est la question de savoir si les éléments supplémentaires ou différents sont habituellement utilisés dans la branche commerciale concernée et ne constituent par conséquent pas une surprise pour l’auteur de l’offre.

Illustrations

1. A commande à B une machine qui devra être testée dans les locaux de A. Dans son accusé de réception, B déclare qu’il accepte les termes de l’offre mais ajoute qu’il souhaite être présent lors des tests de la machine. L’élément additionnel n’est pas une modification “substantielle” de l’offre et sera par conséquent incorporé au contrat à moins que A n’exprime son désaccord sans retard indu.

2. Les faits sont les mêmes que ceux de l’Illustration 1 mais ici, dans son accusé de réception, B ajoute une clause d’arbitrage. A moins que les circonstances n’indiquent le contraire, une telle clause constitue une modification “substantielle” des termes de l’offre, avec pour résultat que la prétendue acceptation de B constituerait une contre-proposition.

3. A commande une quantité déterminée de blé à B. Dans son accusé de réception, B ajoute une clause d’arbitrage qui constitue une pratique habituelle dans le secteur des produits en question. Puisque A ne peut pas être surpris par une telle clause, il ne s’agit pas d’une modification “substantielle” des termes de l’offre et, à moins que A n’exprime son désaccord sans retard indu, la clause d’arbitrage est incorporée au contrat.

Si un écrit qui se veut confirmation d’un contrat, tout en contenant des éléments complémentaires ou différents, est expédié dans un délai raisonnable après sa conclusion, ces éléments font partie du contrat, à moins qu’ils n’en altèrent la substance ou que le destinataire, sans retard indu, n’exprime son désaccord sur ces éléments.

COMMENTAIRE

1. “Confirmation écrite”

Le présent article traite de la situation dans laquelle un contrat a déjà été conclu soit verbalement soit par l’échange de communications écrites limitées aux clauses essentielles de l’accord, et où une partie envoie par la suite à l’autre un document devant simplement confirmer ce qui avait déjà été convenu, mais qui contient en fait des éléments complémentaires ou différents de ceux préalablement stipulés par les parties. En théorie, cette situation est nettement différente de celle envisagée à l’article 2.1.11 dans laquelle un contrat n’a pas encore été conclu et où les éléments contenant des modifications figurent dans la prétendue acceptation du destinataire de l’offre. Néanmoins, puisqu’il peut être très difficile, sinon impossible, de distinguer les deux situations dans la pratique, le présent article adopte, pour les éléments complémentaires ou différents contenus dans une confirmation écrite, la même solution que celle envisagée à l’article 2.1.11. En d’autres termes, tout comme pour les modifications contenues dans un accusé de réception, le présent article prévoit que les éléments complémen¬taires ou différents de ceux préalablement convenus par les parties et contenus dans une confirmation écrite font partie du contrat à condition qu’ils n’altèrent pas la “substance” du contrat et que le destinataire du document n’exprime pas son désaccord sur ces éléments sans retard indu.

Il va sans dire que, en cas de confirmations écrites également, on ne peut répondre de façon certaine à la question de savoir lequel des nouveaux éléments altère la “substance” du contrat précédent qu’à la lumière des circonstances de chaque cas. D’un autre côté, le présent article ne s’applique manifestement pas aux situations dans lesquelles la partie qui envoie une confirmation écrite invite expressément l’autre partie à la lui retourner dûment contresignée pour acceptation. Dans de telles circonstances le fait que l’écrit contienne des modifications, qu’elles soient ou non “substantielles”, n’est pas pertinent puisque l’écrit doit de toute façon être accepté expressément par le destinataire s’il doit y avoir contrat.

Illustrations

1. A commande par téléphone une machine à B qui accepte la commande. Le lendemain, A reçoit une lettre de B confirmant les termes de leur accord verbal en ajoutant toutefois qu’il souhaite être présent au test de la machine qui sera effectué dans les locaux de A. L’élément additionnel n’est pas une modification “substantielle” des termes préalablement convenus entre les parties et fera donc partie du contrat, à moins que A n’exprime son désaccord sans retard indu.

2. Les faits sont les mêmes que ceux de l’Illustration 1 mais ici la modification contenue dans la confirmation écrite de B consiste en l’adjonction d’une clause d’arbitrage. A moins que les circonstances n’indiquent le contraire, une telle clause constitue une modification “substantielle” des termes préalablement convenus entre les parties, avec pour résultat qu’elle ne fera pas partie du contrat.

3. A commande par courrier électronique une quantité déterminée de blé et B accepte immédiatement par courrier électronique. Plus tard le même jour, B envoie une lettre à A confirmant les termes de leur accord, en ajoutant cependant une clause d’arbitrage qui est une pratique courante dans ce secteur. Puisque A ne peut être surpris par une telle clause, il ne s’agit pas d’une modification “substantielle” des termes préalable¬ment convenus entre les parties et, à moins que A n’exprime son désaccord sans retard indu, la clause d’arbitrage fera partie du contrat.

2. Une confirmation écrite doit être expédiée dans un délai raisonnable après la conclusion du contrat

La règle selon laquelle le silence du destinataire équivaut à l’acceptation du contenu de la confirmation écrite, y compris des modifications non substantielles des termes préalablement convenus, présuppose que l’écrit est envoyé “dans un délai raisonnable après [l]a conclusion [du contrat]”. Tout écrit de ce type expédié après un délai qui, dans les circonstances, apparaît déraisonnablement long, perd son sens et le silence de la part du destinataire ne peut par conséquent plus être interprété comme l’acceptation de son contenu. 3. Factures

Au sens du présent article, le terme “confirmation écrite” doit se comprendre dans un sens large, à savoir comme couvrant également tous les cas dans lesquels une partie utilise une facture ou un autre document similaire relatif à l’exécution pour préciser les conditions du contrat conclu soit verbalement soit par correspondance informelle, à condition qu’une telle utilisation soit habituelle dans la branche commerciale et/ou dans le pays concerné.

Lorsqu’une partie, au cours des négociations, exige que la conclusion du contrat soit subordonnée à un accord sur certaines questions relatives au fond ou à la forme, le contrat n’est conclu que si les parties parviennent à un accord sur ces questions.

COMMENTAIRE

1. La conclusion du contrat est subordonnée à un accord sur des questions spécifiques relatives au fond

En règle générale, le contrat est conclu si les parties parviennent à un accord sur les clauses essentielles pour le type de transaction en question, alors que les éléments moins importants que les parties n’ont pas réglés peuvent ensuite être implicites en fait ou en droit (voir le Commentaire 1 à l’article 2.1.2 ainsi que les articles 4.8 et 5.1.2).

Illustration

1. A s’accorde avec B sur toutes les clauses essentielles de leur futur contrat pour la distribution des produits de A. Lorsque la question se pose ultérieurement de savoir qui devrait payer les frais de la campagne publicitaire, aucune des parties ne peut invoquer l’inexistence du contrat en raison du silence du contrat sur ce point, car la clause manquante n’est pas essentielle au type de transaction en question et sera implicite en fait ou en droit.

Les parties peuvent cependant, dans un cas donné, considérer que des questions spécifiques revêtent une importance telle qu’elles n’entendent pas conclure un accord contraignant à moins que ces questions ne soient réglées de façon satisfaisante. Si les parties, ou une seule d’entre elles, expriment une telle intention, le contrat ne prend pas effet sans accord sur ces questions. En utilisant le mot “exige”, le présent article dit clairement qu’il ne suffit pas que les parties manifestent leur intention dans ce sens “en passant”, mais que cela doit être fait sans équivoque.

Illustration

2. Les faits sont les mêmes que ceux de l’Illustration 1 mais ici, au cours des négociations, B déclare à plusieurs reprises que la question de savoir qui paie les frais de la campagne publicitaire doit être réglée expressément. Malgré leur accord sur toutes les clauses essentielles du contrat, il n’existe aucun contrat entre A et B car B avait exigé que la conclusion du contrat soit subordonnée à un accord sur cette clause spécifique.

2. La conclusion du contrat est subordonnée à un accord sur des questions spécifiques relatives à la forme

Dans la pratique commerciale, en particulier lorsqu’il s’agit de trans¬actions d’une complexité considérable, il est très fréquent qu’après de longues négociations les parties signent un document informel appelé “Accord préliminaire”, “Convention”, “Lettre d’intention” ou similaire, contenant les termes de l’accord obtenu à ce moment, mais qui déclare en même temps leur intention de rédiger un document formel ultérieurement (“Sous réserve du contrat”, “Accord formel à suivre”). Dans certains cas les parties considèrent que leur contrat est déjà conclu et que le document formel n’est que la confirmation de l’accord déjà complet. Si toutefois les deux parties, ou une seule d’entre elles, disent clairement qu’elles n’ont pas l’intention d’être liées avant la rédaction du document formel, il n’y aura pas de contrat avant ce moment même si les parties ont trouvé un accord sur tous les aspects pertinents de leur transaction.

Illustrations

3. Après de longues négociations, A et B signent une “Convention” contenant les termes d’un accord de “joint venture” pour l’exploration et l’exploitation du plateau continental du pays X. Les parties conviennent qu’elles rédigeront par la suite un accord dans des documents formels à signer et échanger lors d’une cérémonie publique. Si la “Convention” contient déjà tous les termes pertinents de l’accord et que les documents suivants sont considérés comme permettant simplement que le contrat soit bien présenté au public, on peut estimer que le contrat était déjà conclu à la signature du premier document écrit.

4. Les faits sont les mêmes que ceux de l’Illustration 3 mais ici la “Convention” contient une clause ainsi rédigée “Non contrainant jusqu’à ce que le contrat final soit signé” ou une formule analogue. Les parties ne sont pas liées avant la signature et l’échange des documents formels.

1) Dès lors que les parties entendent conclure un contrat, le fait qu’elles renvoient la détermination d’une clause à un accord ultérieur ou à la décision d’un tiers ne fait pas obstacle à la conclusion du contrat.

2) L’existence du contrat n’est pas compromise du fait que, par la suite

a)  les parties ne sont pas parvenues à un accord; ou

b) le tiers n’a pas pris de décision, à condition qu’il y ait un autre moyen de déterminer cette clause qui soit raisonnable dans les circonstances en tenant compte de l’intention des parties.

COMMENTAIRE

1. Clause à déterminer ultérieurement

Un contrat peut être muet sur un ou plusieurs points simplement parce que les parties n’y ont pas pensé pendant les négociations. A condition que les parties se soient mises d’accord sur les clauses essentielles au type de transaction en question, un contrat aura néanmoins été conclu et il sera suppléé aux clauses manquantes sur la base des articles 4.8 ou 5.1.2 (voir le Commentaire 1 à l’article 2.1.2). Le cas traité dans le présent article est tout à fait différent: ici les parties ont intentionnellement renvoyé la détermination d’une ou plusieurs clauses à un accord ultérieur parce qu’elles n’ont pas pu ou voulu le faire lors de la conclusion du contrat, et cette détermination se fera ultérieurement par accord entre elles ou par la décision d’un tiers.

Cette dernière situation, fréquente en particulier dans les transactions à long terme, mais pas limitée à elles, fait apparaître essentiellement deux problèmes. En premier lieu, le fait que les parties aient renvoyé la détermination de certaines clauses à une date ultérieure compromet-il l’existence du contrat? En second lieu, si tel n’est pas le cas, qu’en sera-t-il du contrat si les parties ne parviennent pas par la suite à un accord ou si le tiers ne prend pas de décision?

2. La détermination ultérieure d’une clause ne fait pas en soi obstacle à la conclusion valable du contrat

Le paragraphe 1 prévoit que dès lors que les parties entendent conclure un contrat, le fait qu’elles renvoient la détermination d’une clause à un accord ultérieur ou à la décision d’un tiers ne fait pas obstacle à la conclusion du contrat.

En l’absence de déclaration expresse, l’intention des parties de conclure un contrat malgré la détermination ultérieure de certaines clauses peut se déduire des circonstances comme par exemple la nature non essentielle des clauses en question, le degré de précision du contrat dans son ensemble, le fait que ces clauses concernent des points qui, du fait de leur nature, ne peuvent être déterminés qu’ultérieurement, le fait que le contrat a déjà été partiellement exécuté, etc.

Illustration

1. A, compagnie de navigation, conclut un contrat détaillé avec B, opérateur de terminal, pour l’utilisation du terminal de B. Le contrat fixe le volume minimum de conteneurs à décharger et à charger annuellement ainsi que les frais à payer, alors que les frais pour les conteneurs supplémentaires seront déterminés si et lorsque le volume minimum sera atteint. Deux mois plus tard, A apprend qu’un concurrent de B lui offrirait de meilleures conditions et refuse d’exécuter sa prestation, invoquant que le contrat avec B ne l’a jamais lié parce que la question des frais n’avait pas été réglée. A est responsable de l’inexécution parce que le caractère détaillé du contrat et le fait que A et B avaient immédiatement commencé à exécuter leurs prestations indiquent clairement qu’ils avaient l’intention d’être liés.

3. Défaillance du mécanisme prévu par les parties pour la détermination ultérieure d’une clause

Si les parties ne peuvent parvenir à un accord ultérieur sur ces clauses ou si un tiers ne prend pas de décision à cet égard, la question se pose de savoir si le contrat prend fin. Conformément au paragraphe 2 du présent article, l’existence du contrat n’est pas compromise “à condition qu’il y ait un autre moyen de déterminer cette clause qui soit raisonnable dans les circonstances en tenant compte de l’intention des parties”. Un premier cas se présente lorsqu’il sera suppléé à la clause manquante sur la base de l’article 5.1.2; si les parties ont renvoyé la détermination des clauses manquantes à un tiers que nomme une instance comme le Président du tribunal ou de la Chambre de commerce, etc., il peut y avoir également nomination d’un nouveau tiers. Les hypothèses dans lesquelles un contrat donné peut être maintenu dans ces conditions seront toutefois assez rares dans la pratique. Peu de problèmes devraient se poser aussi longtemps que la clause à déterminer n’est pas importante. Si, d’un autre côté, la clause en question est essentielle pour le type de transaction concernée, l’intention des parties de maintenir le contrat doit être clairement démontrée: les éléments à prendre en compte à cet effet comprennent la question de savoir si la clause concerne des points qui ne peuvent, par leur nature, être déterminés qu’à un stade ultérieur, si le contrat a déjà été partiellement exécuté, etc.

Illustration

2. Les faits sont les mêmes que ceux de l’Illustration 1, mais ici, lorsque le volume minimum des conteneurs à charger et à décharger est atteint, les parties ne se mettent pas d’accord sur les frais à payer pour les conteneurs supplémentaires. A cesse d’exécuter sa prestation en invoquant que le contrat a pris fin. A est responsable de l’inexécution parce que le fait que les parties ont commencé à exécuter leurs prestations sans faire de l’accord futur sur la clause manquante une condition pour poursuivre leurs relations d’affaires, est une preuve suffisante de leur intention de maintenir le contrat même en l’absence d’un tel accord. Les frais à payer pour les conteneurs supplémentaires seront déterminés conformément aux critères posés à l’article 5.1.7.

1)  Les parties sont libres de négocier et ne peuvent être tenues pour responsables si elles ne parviennent pas à un accord.

2) Toutefois, la partie qui, dans la conduite ou la rupture des négociations, agit de mauvaise foi est responsable du préjudice qu’elle cause à l’autre partie.

3)  Est, notamment, de mauvaise foi la partie qui entame ou poursuit des négociations sachant qu’elle n’a pas l’intention de parvenir à un accord.

COMMENTAIRE

1. Liberté de négocier

En règle générale, les parties ne sont pas seulement libres de décider quand et avec qui négocier en vue de la conclusion d’un contrat, mais aussi s’il faut poursuivre leurs efforts pour parvenir à un accord, comment et pendant combien de temps. Cette règle découle du principe fondamental de la liberté contractuelle énoncé à l’article 1.1, et elle est essentielle pour garantir une concurrence saine parmi les entreprises engagées dans le commerce international.

2. Responsabilité en cas de négociation de mauvaise foi

Le droit d’une partie de négocier librement et de décider des clauses à négocier n’est toutefois pas sans limite et ne doit pas entrer en conflit avec le principe de la bonne foi posé à l’article 1.7. Le paragraphe 3 du présent article indique expressément un exemple de négociation de mauvaise foi: il s’agit du cas où une partie entame ou poursuit des négociations sachant qu’elle n’a pas l’intention de parvenir à un accord avec l’autre partie. Il peut aussi s’agir de cas dans lesquels une partie a délibérément, ou par négligence, induit en erreur l’autre partie quant à la nature des clauses du contrat, soit en déformant les faits, soit en ne révélant pas des faits qui, en raison de la qualité des parties et/ou de la nature du contrat, auraient dû l’être. Pour le devoir de confidentialité, voir l’article 2.1.16. La responsabilité d’une partie pour mauvaise foi dans la négociation est limitée aux préjudices causés à l’autre partie (paragraphe 2). En d’autres termes, le créancier peut recouvrer les dépenses encourues lors des négociations et peut aussi être indemnisé pour l’occasion manquée de conclure un autre contrat avec un tiers (ce qu’on appelle parfois “reliance” ou intérêt négatif), mais ne peut généralement pas recouvrer le profit qui aurait résulté si le contrat original avait été conclu (ce qu’on appelle parfois “expectation” ou intérêt positif).

Les parties ne pourront disposer de tous les moyens en cas de rupture du contrat, y compris le droit à l’exécution du contrat, que si celles-ci ont expressément convenu d’un devoir de négocier de bonne foi.

Illustrations

1. A apprend que B a l’intention de vendre son restaurant. A, qui n’a aucune intention d’acheter le restaurant, entame néanmoins de longues négociations avec B dans le seul but d’empêcher B de vendre le restaurant à C, concurrent de A. A, qui rompt les négociations lorsque C a acheté un autre restaurant, est tenu vis-à-vis de B, qui parvient en fin de compte à vendre son restaurant mais à un prix inférieur à celui offert par C, de la différence du prix.

2. A, qui négocie avec B la promotion de l’achat de matériel militaire par les forces armées du pays de B, apprend que B n’obtiendra pas l’autorisation d’importation nécessaire de ses autorités gouvernementales, condition nécessaire pour pouvoir payer B. A ne dévoile pas ces faits à B et conclut en définitive le contrat qui ne peut toutefois pas être appliqué du fait des autorisations manquantes. A est tenu vis-à-vis de B des coûts encourus après que A ait appris l’impossibilité d’obtenir les autorisations nécessaires.

3. A entame de longues négociations pour un prêt bancaire auprès de la filiale de B. A la dernière minute la filiale indique qu’elle n’a pas l’autorité pour signer et que le responsable a décidé de ne pas approuver le projet d’accord. A, qui aurait pu entre-temps obtenir le prêt auprès d’une autre banque, a droit au remboursement des dépenses entraînées par les négociations et des profits qu’il aurait pu faire pendant le retard avant d’obtenir le prêt d’une autre banque.

4. Le contractant A et le fournisseur B concluent un accord préalable à un appel d’offre en vertu duquel ils s’engagent à négocier de bonne foi pour la fourniture de matériel au cas où A deviendrait contractant principal dans un important projet de construction. A obtient le contrat de construction mais, après des contacts préliminaires avec B, refuse de poursuivre les négociations. B peut demander l’exécution du devoir de négocier de bonne foi.

3. Responsabilité en cas de rupture des négociations de mauvaise foi

Le droit de rompre les négociations est également soumis au principe de bonne foi. Lorsqu’une offre est faite, elle ne peut être révoquée que dans les limites prévues à l’article 2.1.4. Mais avant ce stade, ou dans un processus de négociation sans séquence vérifiable d’offre et d’acceptation, une partie ne peut plus être libre de rompre les négociations brusquement et sans justification. On sait si un tel point de non-retour est atteint en fonction des circonstances de l’espèce, en particulier la mesure dans laquelle l’autre partie, par suite du comportement de la première partie, avait raison de compter sur le résultat positif des négociations et sur le nombre de questions relatives au futur contrat sur lesquelles les parties ont déjà trouvé un accord.

Illustration

5. A garantit à B l’octroi d’une franchise si B prend des mesures pour acquérir de l’expérience et est disposé à investir 300.000 USD. Au cours des deux années suivantes B prend des dispositions importantes en vue de la conclusion du contrat, ayant toujours l’assurance de A qu’il aura la franchise. Lorsque tout est prêt pour la signature du contrat, A informe B que ce dernier doit investir une somme plus importante. B, qui refuse, a droit au remboursement par A des dépenses encourues en vue de la conclusion du contrat.

Qu’il y ait ou non conclusion du contrat, la partie qui, au cours des négociations, reçoit une information donnée à titre confidentiel par l’autre partie, est tenue de ne pas la divulguer ni l’utiliser de façon indue à des fins personnelles. Le manquement à ce devoir est susceptible de donner lieu à une indemnité comprenant, le cas échéant, le bénéfice qu’en aura retiré l’autre partie.

COMMENTAIRE

1. Les parties ne sont pas tenues en règle générale à un devoir de confidentialité

Tout comme il n’existe pas de devoir général de divulgation, les parties qui entament des négociations pour la conclusion d’un contrat ne sont habituellement pas tenues de considérer que les informations qu’elles ont échangées sont confidentielles. En d’autres termes, puisqu’une partie est normalement libre de décider quels éléments importants pour la transaction en cours de négociation divulguer, ces informations doivent en principe être considérées comme non confidentielles, c’est-à-dire comme des informations que l’autre partie peut soit divulguer à des tiers soit utiliser à des fins personnelles si le contrat ne devait pas être conclu.

Illustration

1. A invite B et C, producteurs de systèmes de climatisation, à soumettre des offres pour l’installation d’un tel système. Dans leurs offres B et C donnent également des détails techniques concernant le fonctionnement de leur système respectif afin de mettre en valeur leurs produits. A décide de refuser l’offre de B et ne poursuit les négociations qu’avec C. A est libre d’utiliser les informations contenues dans l’offre de B pour inciter C à proposer des conditions plus favorables.

2. Information confidentielle

Une partie peut avoir un intérêt à ce que certaines informations données à l’autre partie ne soient pas divulguées ou utilisées à des fins autres que celles pour lesquelles elles avaient été données. Si cette partie déclare expressément que ces informations doivent être considérées comme données à titre confidentiel, la situation est claire car en recevant l’infor-mation l’autre partie a implicitement accepté de la considérer comme confidentielle. Le seul problème qui peut se poser est que si la période pendant laquelle l’autre partie n’a pas le droit de divulguer l’information est trop longue, ceci peut contrevenir aux législations prohibant les pratiques commerciales restrictives. Ainsi, même en l’absence d’une telle déclaration expresse, la partie qui reçoit l’information peut être tenue à un devoir de confidentialité. C’est le cas lorsque, en raison de la nature particulière de l’information ou des qualités professionnelles des parties, il serait contraire au principe général de la bonne foi pour la partie qui reçoit l’information de la divulguer ou de l’utiliser à des fins personnelles après la rupture des négociations.

Illustrations

2. Les faits sont à les mêmes que ceux de l’Illustration 1 mais ici, dans son offre, B demande expressément à A de ne pas révéler certains détails techniques qui y figurent. A ne peut pas utiliser ces informations dans ses négociations avec C.

3. A est intéressé à conclure un contrat de “joint venture” avec B ou C, les deux plus importants constructeurs automobiles dans le pays X. Les négociations progressent avec B en particulier et A reçoit des informations assez détaillées concernant les projets de B sur la conception d’une nouvelle automobile. Bien que B ne demande pas expressément à A de considérer ces informations comme confidentielles, A peut être tenu de ne pas les divulguer à C s’agissant des plans d’une nouvelle automobile, et A ne peut pas non plus utiliser ces plans pour sa propre production au cas où les négociations n’aboutiraient pas à la conclusion d’un contrat.

3. Dommages-intérêts recouvrables

Le manquement au devoir de confidentialité implique en premier lieu un droit à des dommages-intérêts. Le montant de ces dommages-intérêts peut varier selon que les parties ont ou non conclu un accord particulier concernant la non-divulgation des informations. Même si la partie lésée n’a pas subi de perte, elle a droit à une indemnité comprenant le bénéfice que la partie en défaut a retiré de la divulgation des informations à des tiers ou pour les avoir utilisées à des fins personnelles. Si cela est nécessaire, par exemple lorsque les informations n’ont pas encore été divulguées ou seulement en partie, la partie lésée peut également demander une injonction conformément au droit applicable.

Le contrat écrit qui contient une clause stipulant que le document renferme toutes les conditions dont les parties sont convenues ne peut être contredit ou complété par la preuve de déclarations ou d’accords antérieurs. Ces déclarations ou accords peuvent cependant servir à l’interprétation du document.

COMMENTAIRE

Si la conclusion d’un contrat est précédée de négociations plus ou moins longues, les parties peuvent souhaiter mettre leur contrat par écrit et déclarer que ce document constitue leur accord final. On peut obtenir un tel résultat par une clause d’intégralité (“merger clause”) (par exemple “Le présent contrat contient l’ensemble de l’accord stipulé entre les parties”). Toutefois, l’effet d’une telle clause n’est pas de priver les déclarations ou accords antérieurs de leur importance: ceux-ci peuvent être utilisés pour interpréter le document écrit (voir également l’article 4.3(a)).

Une clause d’intégralité ne couvre évidemment que les déclarations et accords antérieurs entre les parties et n’empêche aucun accord informel ultérieur entre elles. Les parties sont toutefois libres d’étendre une forme convenue même à des amendements futurs (voir l’article 2.1.18).

Le présent article confirme indirectement le principe posé à l’article 1.2 en ce sens que, en l’absence d’une clause d’intégralité, on peut admettre une preuve extrinsèque qui complète ou contredit un contrat écrit.

Le contrat écrit qui contient une clause stipulant que toute modification ou révocation amiable doit être faite sous une forme particulière ne peut être modifié ou révoqué sous une autre forme. Toutefois, une partie peut être privée du bénéfice de cette disposition si son comportement a incité l’autre partie à agir raisonnablement en conséquence.

COMMENTAIRE

Les parties qui concluent un contrat écrit peuvent souhaiter s’assurer que toute modification ou révocation amiable soit faite par écrit ou sous une autre forme particulière et introduisent à cette fin une clause particulière dans le contrat (par exemple, “Toute modification du présent contrat ne peut être faite que par un document écrit portant la signature des deux parties”; “Les modifications apportées au calendrier indiqué ci-dessus doivent être confirmées par écrit par le représentant de l’ingénieur sur le chantier”).

Le présent article prévoit que, en règle générale, une telle clause rend sans effet toute modification ou révocation amiable qui ne serait pas faite sous la forme particulière requise.

Illustration

1. A conclut un contrat avec B en vue de la construction d’un immeuble. Le contrat prévoit que toute modification du calendrier des travaux soit faite par écrit, et que le document soit signé par les deux parties. Au cours de la construction, A envoie à B un courrier électronique demandant à B de consentir à l’extension d’un délai particulier. B accepte par retour de courrier électronique. La modification n’a pas d’effet parce qu’il n’existe aucun document portant la signature des deux parties.

Il existe cependant une exception à la règle générale. En application du principe général relatif à l’interdiction de se contredire (voir l’article 1.8), le présent article précise qu’une partie peut être privée du bénéfice d’une clause exigeant toute modification ou révocation sous une forme particulière si son comportement a incité l’autre partie à agir en conséquence.

Illustration

2. A, entrepreneur, conclut un contrat avec B, direction d’une école, en vue de la construction d’un nouveau bâtiment. Le contrat prévoit que le deuxième étage du bâtiment doit être suffisamment solide pour abriter la bibliothèque de l’école. Malgré la présence d’une clause “non verbale” de modification dans le même contrat, les parties conviennent que le deuxième étage de l’édifice ne devrait pas être une construction portante. A achève la construc¬tion conformément à la modification et B, qui a suivi les progrès dans la construction sans soulever d’objection, trouve à redire sur la façon dont le deuxième étage a été construit seulement à ce moment-là. Un tribunal peut décider que B ne peut invoquer la clause “non verbale” de modification parce que A s’est raison¬nablement fondé sur la modification orale et n’est donc pas tenu responsable pour inexécution.

1) Les règles générales relatives à la formation du contrat s’appliquent lorsque l’une des parties ou les deux utilisent des clauses-types, sous réserve des articles 2.1.20 à 2.1.22.

2) Sont des clauses-types les dispositions établies à l’avance par l’une des parties pour un usage général et répété et effectivement utilisées sans négociation avec l’autre partie.

COMMENTAIRE

1. Utilisation de clauses-types dans un contrat

Le présent article est le premier de quatre articles (articles 2.1.19 à 2.1.22) qui traitent de la situation particulière dans laquelle l’une des parties ou les deux utilisent des clauses-types.

2. Notion de “clauses-types”

Il faut entendre par “clauses-types” les dispositions établies à l’avance par l’une des parties pour un usage général et répété et effectivement utilisées sans négociation avec l’autre partie (paragraphe 2). Ce n’est pas la forme dans laquelle elles sont présentées qui est décisive (par exemple, si elles figurent dans un document séparé ou dans le contrat lui-même; si elles ont été pré-imprimées ou si elles ne figurent que dans un fichier électronique, etc.), ni qui les a préparées (la partie elle-même, une association commerciale ou professionnelle, etc.), ni leur volume (s’il s’agit d’un ensemble complet de dispositions couvrant presque tous les aspects importants du contrat, ou simplement d’une ou deux dispositions concernant par exemple l’exonération de la responsabilité ou l’arbitrage). L’aspect décisif est qu’elles aient été établies à l’avance pour un usage général et répété et qu’elles soient effectivement utilisées par l’une des parties sans négociation avec l’autre partie. La dernière condition ne concerne évidemment que les clauses-types à proprement parler, que l’autre partie doit accepter dans son ensemble, alors que les autres clauses du même contrat peuvent très bien faire l’objet de négociations entre les parties. 3. Application des règles générales relatives à la formation du contrat

Habituellement, les règles générales relatives à la formation du contrat s’appliquent indépendamment de la question de savoir si les parties utilisent ou non des clauses-types (paragraphe 1). Il s’ensuit que les clauses-types proposées par une partie ne lient l’autre partie qu’après acceptation, et que la question de savoir si les deux parties doivent se référer aux clauses-types de façon expresse ou si l’incorporation de ces clauses peut être implicite dépend des circonstances de l’espèce. Ainsi, les clauses-types figurant dans le contrat lui-même sont habituellement contraignantes à compter de la signature du contrat dans son ensemble, tout au moins pour autant qu’elles sont reproduites au-dessus de la signature et non pas, par exemple, sur l’autre côté du document. D’autre part, si les clauses-types figurent dans un document séparé ou dans un fichier électronique, la partie qui entend les utiliser devra habituellement s’y référer expressément. L’incorporation implicite ne peut être admise que s’il existe une pratique établie entre les parties ou un usage à cet effet (voir l’article 1.9).

Illustrations

1. A veut conclure avec B un contrat d’assurance qui couvre le risque de responsabilité en cas d’accidents du travail des employés de A. Les parties signent un contrat modèle présenté par B après avoir rempli les espaces vierges relatifs, entre autres, à la prime et au montant maximum assuré. De par sa signature, A est lié non seulement par les clauses qu’il a individuellement négociées avec B, mais aussi par les Conditions générales de l’Association nationale des assureurs qui sont reproduites sur le document.

2. A conclut habituellement des contrats avec ses clients sur la base de ses propres clauses-types qui sont reproduites dans un document séparé. En faisant une offre à B, nouveau client, A ne fait pas une référence spécifique aux clauses-types. B accepte l’offre. Les clauses-types ne font pas partie du contrat à moins que A ne puisse prouver que B savait ou aurait dû savoir que A n’avait l’intention de conclure le contrat que sur la base de ses propres clauses-types, par exemple parce que les mêmes clauses-types avaient été régulièrement adoptées lors d’opérations précédentes.

3. A souhaite acheter des céréales à la Bourse de Londres. Dans le contrat conclu entre A et B, courtier de cette Bourse, aucune référence expresse n’est faite aux clauses-types qui régissent habituellement les contrats de courtage conclus dans la Bourse en question.

Les clauses-types font néanmoins partie du contrat parce que leur application à ce type de contrat est un usage.

1) Une clause reproduisant une clause-type est sans effet lorsqu’elle est d’une nature telle que l’autre partie ne pouvait raisonnablement s’attendre à la voir figurer au contrat, à moins que celle-ci n’y consente expressément.

2) Pour déterminer si une clause est d’une telle nature, on prend en considération son contenu, le langage employé ou sa présentation.

COMMENTAIRE

1. Absence d’effet des clauses inhabituelles reproduisant des clauses-types

Une partie qui accepte les clauses-types de l’autre partie est, en principe, liée par elles qu’elle connaisse ou non réellement leur contenu dans le détail ou en comprenne totalement les implications. Le présent article pose néanmoins une importante exception à cette règle en prévoyant que, bien qu’elle ait accepté l’ensemble des clauses-types, la partie qui donne son accord n’est pas liée par les clauses dont le contenu, le langage employé ou la présentation sont telles qu’elle ne pouvait raisonnablement s’attendre à les voir figurer au contrat. Cette exception s’explique par le souhait d’éviter qu’une partie qui utilise des clauses-types ne retire un avantage injuste de sa position en essayant sournoisement d’imposer à l’autre partie des clauses que celle-ci aurait difficilement acceptées si elle en avait eu conscience. Pour d’autres articles visant à protéger la partie économiquement plus faible ou ayant moins d’expérience, voir les articles 3.2.7 et 4.6.

2. Clauses “inhabituelles” en raison de leur contenu

Une clause particulière contenue dans les clauses-types peut constituer une “surprise” pour la partie qui donne son accord tout d’abord en raison de son contenu. C’est le cas lorsque le contenu de la clause en question est tel qu’une personne raisonnable placée dans les mêmes conditions que la partie qui donne son accord ne pouvait s’attendre à le voir figurer dans ce type de clauses. Pour déterminer si une clause est ou non inhabituelle, il faut tenir compte d’une part des clauses que l’on trouve habituellement dans les clauses-types généralement utilisées dans la branche commerciale concernée et, d’autre part, des négociations entre les parties. Ainsi, par exemple, une clause excluant ou limitant la responsabilité contractuelle de la personne qui propose peut ou non être considérée comme “inhabituelle” et par conséquent sans effet dans un cas donné, son efficacité dépendant du fait de savoir si les clauses de ce type sont habituelles dans la branche commerciale concernée, et sont compatibles avec la façon dont les parties ont mené leurs négociations.

Illustration

1. A, agence de voyage, offre des voyages organisés pour affaires. Les termes de la publicité donnent l’impression que A agit en tant qu’organisateur de voyages qui assume l’entière responsabilité des divers services qui forment les voyages organisés. B réserve un voyage sur la base des clauses-types de A. Bien que B ait accepté l’ensemble des clauses, A peut ne pas se fonder sur une clause en déclarant que, en ce qui concerne l’hôtel, il n’agit que comme agent de l’hôtelier, et décliner de la sorte toute responsabilité.

3. Clauses “inhabituelles” en raison du langage employé ou de leur présentation

Le langage employé, qui peut être obscur, ou la façon dont une clause est présentée du point de vue typographique, par exemple en petits caractères, sont d’autres raisons qui font qu’une clause particulière figurant dans des clauses-types est “inhabituelle” pour la partie qui donne son accord. Pour déterminer si c’est ou non le cas, il faut tenir compte non pas tant de la formulation et de la présentation habituellement utilisées dans le type de clauses en question, mais davantage des qualités professionnelles et de l’expérience des personnes de même qualité que la partie qui donne son accord. Ainsi, un libellé particulier peut être à la fois clair et obscur, selon que la partie qui donne son accord appartient ou non à la même catégorie professionnelle que la partie qui utilise ces clauses-types.

Le facteur langage peut également jouer un rôle important dans le contexte des opérations internationales. Si les clauses-types sont rédigées dans une langue étrangère, on ne peut exclure que certaines clauses qui, bien que claires en elles-mêmes, s’avèrent inhabituelles pour la partie qui donne son accord, de qui on ne pouvait raisonnablement attendre qu’elle comprenne entièrement toutes les implications.

Illustrations

2. A, compagnie d’assurance qui opère dans un pays X, est une filiale de B, société constituée dans le pays Y. Les clauses-types de A comprennent environ 50 clauses imprimées en petits caractères. L’une des clauses désigne la loi du pays Y comme loi applicable. A moins que cette clause ne soit présentée en caractères gras ou de toute autre façon propre à attirer l’attention de la partie qui donne son accord, elle sera sans effet parce que les clients dans le pays X ne s’attendraient pas raisonnablement à trouver une clause de choix de la loi désignant un droit étranger comme droit régissant leurs contrats dans les clauses-types d’une société opérant dans leur propre pays.

3. A, négociant à Hambourg, utilise dans ses contrats avec ses clients des clauses-types contenant, entre autres, une disposition indiquant “Hamburg – Freundschaftliche Arbitrage”. Dans les milieux d’affaires locaux, cette clause est habituellement comprise comme signifiant que les éventuels différends doivent être soumis à un arbitrage spécial régi par des règles de procédure particulières d’origine locale. Dans les contrats avec des clients étrangers cette clause peut être considérée sans effet malgré l’acceptation de l’ensemble des clauses-types parce qu’on ne peut raisonnablement attendre d’un client étranger qu’il connaisse ses implications exactes, et ceci que la clause ait ou non été traduite dans la langue du client étranger.

4. Acceptation expresse des clauses “inhabituelles”

Le risque que la partie qui donne son accord soit surprise par le type de clauses jusque-là discutées n’existe plus si dans un cas donné l’autre partie attire l’attention de cette partie sur ces clauses et si la partie qui donne son accord les accepte. Le présent article prévoit par conséquent qu’une partie ne peut plus se fonder sur le caractère “inhabituel” d’une clause pour mettre en doute son efficacité lorsqu’elle a expressément accepté cette clause.

En cas d’incompatibilité entre une clause-type et une clause qui ne l’est pas, cette dernière l’emporte.

COMMENTAIRE

Les clauses-types sont, par définition, établies à l’avance par une partie ou un tiers et incorporées dans un contrat sans que leur contenu soit discuté par les parties (voir l’article 2.1.19(2)). Il est donc logique que lorsque les parties négocient et se mettent d’accord de façon spécifique sur certaines dispositions de leur contrat, ces dispositions l’emportent sur des   dispositions incompatibles figurant dans les clauses-types car elles reflètent plus probablement l’intention des parties dans un cas donné.

Les dispositions négociées une à une peuvent figurer dans le même document que les clauses-types, mais également dans un document séparé. Dans le premier cas, on peut les reconnaître facilement parce qu’elles sont écrites en caractères différents de ceux des clauses-types. Dans le second cas, il peut être plus difficile de distinguer les dispositions qui sont des clauses-types de celles qui ne le sont pas, et de déterminer leur position exacte dans la hiérarchie des différents documents. Pour cela les parties incluent souvent une disposition du contrat qui indique expressément les documents qui forment le contrat et leur importance respective.

Des problèmes particuliers peuvent se poser, cependant, lorsque les modifications des clauses-types n’ont fait l’objet que d’un accord oral, sans que les dispositions incompatibles contenues dans les   clauses-types aient été biffées, et que ces clauses-types contiennent une disposition indiquant le caractère exclusif de l’écrit signé par les parties, ou que toute addition ou modification de leur contenu doit être faite par écrit. Pour ces cas, voir les articles 2.1.17 et 2.1.18.

Lorsque les parties utilisent des clauses-types sans parvenir à un accord sur celles-ci, le contrat est néanmoins conclu sur la base des clauses convenues et des clauses-types qui, pour l’essentiel, sont communes aux parties, à moins que l’une d’elles ne signifie à l’autre, soit à l’avance, soit ultérieurement et sans retard indu, qu’elle n’entend pas être liée par un tel contrat.

COMMENTAIRE

1. Utilisation de clauses-types différentes

Il est assez fréquent dans les opérations commerciales que l’auteur de l’offre, lorsqu’il fait une offre, et le destinataire lorsqu’il l’accepte, fassent tous deux référence à leurs propres clauses-types. En l’absence d’acceptation expresse de la part de l’auteur de l’offre des clauses-types du destinataire de l’offre, le problème se pose de savoir si un contrat est conclu et, le cas échéant, quel ensemble de clauses-types devrait l’emporter.

2. “Désaccord sur les clauses-types” et règles générales relatives à l’offre et à l’acceptation

Si les règles générales relatives à l’offre et à l’acceptation devaient s’appliquer, soit il n’y aurait pas de contrat puisque la prétendue acceptation du destinataire de l’offre équivaudrait à une contre-proposition sous réserve de l’exception prévue à l’article 2.1.11(2), soit, si les deux parties ont commencé à exécuter leurs prestations sans exprimer leur désaccord sur les clauses-types de l’autre, on considérerait qu’un contrat a été conclu sur la base des clauses qui avaient été envoyées en dernier ou auxquelles on avait fait référence en dernier (“last shot”).

3. La doctrine du “knock-out”

La doctrine du “last shot” peut être appropriée si les parties indiquent clairement que l’adoption de leurs clauses-types est une condition essentielle pour la conclusion du contrat. Lorsque d’un autre côté les parties, comme cela est très souvent le cas dans la pratique, font référence à leurs clauses-types de façon plus ou moins automatique, par exemple en échangeant des commandes et des accusés de réception imprimés contenant les clauses respectives sur le côté opposé, elles ne sauront normalement même pas que leurs clauses-types sont divergentes. Dans ces cas, il n’y a pas de raison de permettre aux parties de mettre ultérieurement en doute l’existence même du contrat ou, si elles ont commencé à exécuter leurs prestations, d’insister sur l’application des clauses-types envoyées ou visées en dernier lieu.

C’est pour cette raison que le présent article prévoit, nonobstant les règles générales sur l’offre et l’acceptation, que lorsque les parties utilisent des clauses-types sans parvenir à un accord sur celles-ci, le contrat est néanmoins conclu sur la base des clauses convenues et des clauses-types qui sont pour l’essentiel communes aux parties (doctrine du “knock out”).

Illustration

1. A commande une machine à B en indiquant le type de machine, le prix et les termes de paiement, ainsi que la date et le lieu de livraison. A utilise un bon de commande avec ses “Conditions générales d’achat” imprimées sur le côté opposé. B accepte en envoyant le reçu de la commande sur le verso duquel apparaissent ses propres “Conditions générales de vente”. Lorsque A veut par la suite se retirer de l’affaire, il invoque le fait que le contrat n’a jamais été conclu à défaut d’accord sur les clauses-types à appliquer. Puisque toutefois les parties se sont accordées sur les clauses essentielles du contrat, le contrat a été conclu sur la base de ces clauses ainsi que sur celle de toutes les clauses-types qui sont pour l’essentiel communes aux parties.

Une partie peut, cependant, toujours exclure la doctrine du “knock out” en indiquant clairement à l’avance, ou en informant l’autre partie ultérieurement et sans retard indu, qu’elle n’entend pas être liée par un contrat non conclu sur la base de ses propres clauses-types. On ne peut pas dire de façon absolue ce que sera, dans la pratique, une indication “claire”, mais l’introduction d’une telle clause dans les clauses-types ne suffira habituellement pas parce qu’il faut une déclaration spécifique de la partie concernée dans son offre ou son acceptation.

Illustrations

2. Les faits sont les mêmes que ceux de l’Illustration 1 mais ici A invoque que le contrat n’a pas été conclu sur la base de ses clauses-types qui contenaient une disposition prévoyant que “Les clauses-types divergentes de la partie qui accepte la commande ne sont pas valables si nous ne les confirmons pas par écrit”. Le résultat sera identique à celui de l’Illustration 1 parce que, par le simple fait d’introduire une telle clause dans ses clauses-types, A n’indique pas suffisamment clairement sa détermination de ne conclure le contrat que sur la base de ses propres clauses.

3. Les faits sont les mêmes que ceux de l’Illustration 1 mais ici les clauses qui ne sont pas des clauses-types de l’offre de A contiennent une déclaration par laquelle A entend ne conclure le contrat que sur la base de ses clauses-types. Le simple fait que B lie son acceptation à ses clauses-types n’empêche pas que le contrat ait été conclu sur la base des clauses-types de A.