Les Principes d’UNIDROIT sur les actifs numériques et le droit privé ont été adoptés par le Conseil de Direction d’UNIDROIT lors de sa 102ème session (10-12 mai 2023) et ont été publiés le 4 octobre 2023.
Objectif
Ces dernières années ont vu un développement rapide des actifs existant sous une forme numérique, largement basés sur la technologie des registres distribués, y compris la technologie blockchain. Les marchés se sont développés rapidement et l’accent a été mis en grande partie sur la gestion des risques du point de vue du droit réglementaire. Cependant, une classe d’actifs nouvelle, ou potentiellement nouvelle, soulève également d’importantes questions de droit privé.
Les Principes relatifs aux ANDP abordent les questions juridiques découlant du transfert et de l’utilisation des actifs numériques et visent à harmoniser le droit privé, et en particulier le droit de propriété, entre les États. Compte tenu de l’absence de pratique établie dans ce domaine, les Principes relatifs aux ANDP représentent une tentative originale de créer – et non pas simplement d’identifier – une norme internationale sur les aspects patrimoniaux des actifs numériques, sur la base des travaux d’experts issus de toutes les familles et de tous les systèmes juridiques représentatifs.
Les Principes ont été élaborés dans le cadre d’un processus inclusif impliquant les travaux de près de 30 experts en droit privé et en droit des technologies et avec la contribution de plus de 50 observateurs institutionnels issus d’organisations internationales, gouvernementales, du secteur industriel, régionales et non gouvernementales, ainsi que d’un Comité directeur composé de représentants de 27 États membres d’UNIDROIT et d’une organisation régionale d’intégration économique (la Commission européenne).
Champ d’application
Les Principes relatifs aux ANDP établissent des règles claires concernant les aspects de droit privé des actifs numériques, notamment sur les droits de propriété. Ils traitent des actifs numériques lorsqu’ils font l’objet de cessions et d’acquisitions, et lorsque des intérêts sur ces actifs doivent être opposés à des tiers. Les Principes relatifs aux ANDP couvrent les actifs numériques susceptibles d’être contrôlés et fournissent des orientations sur les questions liées au droit international privé, au contrôle et au transfert, à la garde, aux opérations garanties, au droit procédural, y compris l’exécution, et à l’insolvabilité.
Les Principes relatifs aux ANDP sont neutres en termes de technologie, de modèle d’entreprise et de juridiction et ne sont pas censés représenter une solution spécifique pour un moment ou une technologie particulière. Les Principes relatifs aux ANDP sont destinés à être appliqués par tout système juridique, qu’il soit ancré dans le droit civil ou la common law, dans le but d’aider à la fois les législateurs et les utilisateurs à faire face aux complexités qui résultent du traitement des actifs numériques sur le marché.
Concepts fondamentaux
Les Principes relatifs aux ANDP comprennent un certain nombre de principes juridiques essentiels, dont le principal principe fondamental selon lequel les actifs numériques peuvent faire l’objet de droits de propriété (principe 3(1)). Il s’agit d’une base juridique fondamentale qui permet aux actifs numériques d’avoir une valeur commerciale et d’être utilisés de la même manière que n’importe quel autre actif. La plupart des autres principes découlent ou dépendent de ce principe clé.
Pour que les actifs numériques puissent faire l’objet de droits de propriété, il doit exister une définition de l’actif numérique qui prévoit que les actifs numériques présentent les caractéristiques que les systèmes juridiques attendent d’eux en tant qu’objet de droits de propriété. Ainsi, les Principes relatifs aux ANDP définissent les actifs numériques comme des enregistrements électroniques susceptibles d’être contrôlés (principe 2(2)), le ‘contrôle’ étant à son tour défini comme consistant en trois capacités factuelles: i) la capacité exclusive d’empêcher d’autres personnes d’obtenir la quasi-totalité des avantages liés à l’actif numérique; ii) la capacité d’obtenir la quasi-totalité des avantages du bien numérique; et iii) la capacité exclusive de transférer ces capacités à une autre personne (principe 6(1)).
Le principe fondamental énoncé au paragraphe 1 du Principe 3 est également un élément constitutif du principe majeur relatif au transfert des droits de propriété sur les actifs numériques (Principe 8). Le Principe 8 stipule que la règle nemo dat (c’est-à-dire que l’on ne peut pas donner ce que l’on n’a pas) s’applique aux transferts, mais avec une exception pour une personne qui acquiert un droit de propriété sur un actif numérique, qui obtient le contrôle de cet actif numérique et qui remplit la condition de présomption d’‘innocence’.
Les Principes relatifs aux ANDP fournissent des orientations sur les sûretés sur les actifs numériques (Principes 14 à 17), ainsi qu’une disposition en cascade pour déterminer la loi applicable, notamment sur l’autonomie des parties (Principe 5). Ils définissent également les conditions dans lesquelles une personne agit en tant que dépositaire d’un actif numérique (Principes 10 à 12) et traitent des implications liées à l’insolvabilité (Principes 13 et 19).
Outre les principes essentiels, d’autres questions sont laissées à ‘l’autre droit’. Le terme ‘autre droit’ fait référence au droit national applicable et comprend les règlements ainsi que d’autres types de droit spécialisé, tels que le droit procédural, le droit de l’exécution et le droit de l’insolvabilité. L’expression ‘autre droit’ désigne également les aspects du droit privé qui ne sont pas abordés par les Principes relatifs aux ANDP, tels que l’existence d’un droit de propriété sur un actif numérique, la validité et l’opposabilité d’un transfert d’un droit de propriété (y compris une sûreté) sur un actif numérique, les droits entre parties, ainsi que l’existence, les conditions et l’effet juridique d’un lien entre un actif numérique et un autre actif.
Les Principes relatifs aux ANDP s’articulent avec des aspects plus généraux du droit privé dans un État donné, de sorte que le droit privé sur les actifs numériques dans un État puisse être aussi cohérent que possible avec le droit privé général de cet État en ce qui concerne d’autres actifs.
Relations avec d’autres instruments et projets d’UNIDROIT
En ce qui concerne les rapports avec les instruments d’UNIDROIT existants, des aspects importants des Principes relatifs aux ANDP concernent, entre autres: l’analyse juridique de la constitution, du transfert et d’une garantie portant sur un actif numérique, les questions relatives à la fourniture de services de garde des actifs numériques et les questions relatives à l’insolvabilité du dépositaire d’actifs numériques. Ces points sont naturellement liés aux travaux d’UNIDROIT sur les marchés de capitaux et, plus précisément, dans le domaine des titres intermédiés, en établissant des liens essentiels avec les instruments existants tels que la Convention d’UNIDROIT sur les règles matérielles relatives aux titres intermédiés (2013) et le Guide législatif d’UNIDROIT sur les titres intermédiés (2017).
En outre, les Principes relatifs aux ANDP sont pertinents pour la Loi type CNUDCI-UNIDROIT sur les récépissés d’entrepôt, qui examine l’émission et le transfert de récépissés d’entrepôt électroniques pour le stockage des marchandises dans les entrepôts. En ce qui concerne les synergies avec les projets en cours, il existe un lien naturel avec le projet Meilleures pratiques pour des procédures d’exécution efficaces, dont l’un des principaux objectifs est d’analyser l’impact des nouvelles technologies sur l’application des lois.
Les travaux d’UNIDROIT sur les actifs numériques présentent également des synergies avec le projet sur les Meilleures pratiques dans le domaine de la conception et du fonctionnement des registres électroniques, qui est géré par le Projet académique de la Convention du Cap en partenariat avec la Fondation d’UNIDROIT, Aviareto, et le Groupe de travail aéronautique. Plus précisément, le Guide on Best Practices for Electronic Collateral Registries (en anglais) fournit des orientations et des meilleures pratiques pour le fonctionnement des registres électroniques de garanties, qui peuvent constituer un élément important d’un système d’actifs numériques, notamment lorsqu’ils sont utilisés comme garanties.